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侵占罪适用若干问题探析 ---侵占罪研究
放大字体  缩小字体   作者:本站原创    来源:网络  日期:2018-01-06  阅读:177
侵占罪,是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物,或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法拒为己有,数额较大,拒不退还、拒不交出的行为。该罪在客观方面的行为特征及其构成要素,是目前刑法理论与司法实务界共同关注、且分歧意见较多的问题。本文选择拒不退还与拒不交出行为的认定、遗失物是否为侵占罪的犯罪对象、侵占罪与其他犯罪如何界限这三道实践中常遇到的难题进行分析研究,以期能对刑事审判业务起到帮助作用。
一、拒不退还、拒不交出行为的认定
行为人虽非法占有代为保管的他人财物、拾得的遗忘物、发现的埋藏物,但无拒不退还、拒不交出行为的仍不构成侵占罪,体现了尽量缩小刑法打击面的立法本意。但是,对如何认定拒不退还、拒不交出在司法实践中还有不同理解,笔者对此试分析一二:
(一)拒不退还、拒不交出何时成立?
对拒不退还、拒不交出何时成立这一问题,目前我国司法实践中认识分歧较大,主要存在以下几种观点:
第一种观点认为,在司法机关立案以后实体审理之前仍不退还或拒不交出的,为最终不退还或不交出。第二种观点认为,在判决以前仍不退还或拒不交出的,为最终不退还或不交出。第三种观点认为,侵占人一经表示拒不退还或者拒不交出意思的,即为最终不退还或不交出。
笔者认为上述前两种观点皆有所不妥。侵占人第一次表示其拒不退还或拒不交出侵占物的意思时应已构成侵占罪,即使侵占人在实体审理前或一审、二审判决前最终退还所侵占的财物,那也只是其犯罪后的表现,并不影响其犯罪的成立。相关法律及司法解释规定,侵占罪是自诉案件,而非由检察机关以公诉形式对行为人提起诉讼。“有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据”是人民法院受理自诉案件必须符合的条件之一。据此,如认同前两种观点其一,就违反了刑事司法审理应以确定的行为事实为依据这一刑事诉讼原理。从法律逻辑上看,亦会产生难以克服的矛盾。拒不退还、拒不交出是行为人构成侵占罪必不可少的情节,如认为在实体审理前或一审、二审判决前退还就不成立拒不退还与拒不交出,那么自诉人起诉侵权人犯罪就失去了依据,法院就不应受理自诉人的告诉,法院将案件定性为刑事案件审理则无法解释法律依据及逻辑依据何在。
有观点认为,如果侵占人在权利人要求时不予退还或交出,嗣后经过思想斗争又主动退还或交出了他人财物的,该种情形就没有必要再予治罪;如治罪,则过于严厉。笔者不赞同此观点。以“侵占人一经表示拒不退还或者拒不交出”,即为最终不退还或不交出的成立时间,并非系对行为人严苛要求。因为法院展开刑事诉讼活动所评价的对象是一个确定或完结了的行为事实,行为人在思想斗争后最终退还或者交出了所侵占的财物,那也只是其犯罪后的表现,系量刑标准,而非定罪标准。况且侵占罪系自诉罪,在案件审理过程中,法院可以进行调解,当事人也可以自行和解。这样,只要行为人在终审判决宣告前退还或者交出了侵占物,亦有充足的征得权利人谅解的机会,进而或法院调解或双方和解或权利人撤诉,从而行为人获免受刑事追究的机会。
在司法实践中,存在这样的实际问题:当财物被行为人代为保管后,有些权利人由于无法找到行为人或者行为人逃匿,而造成无法向行为人提出退还或者交出代为保管物的要求,此时,应当怎样认定“拒不退还”、“拒不交出”何时成立呢?笔者认为,在能确定行为人系以非法占有代为保管物为目的,携物逃匿时,我们可以从行为人的行为上得出其意思表示的内容,该行为表明其对代为保管物具有非法长期占有的故意,在权利人发现其逃匿时起,即成立拒不退还或拒不交出。但如果仅因行为人下落不明、无法找到,此时权利人并不知悉行为人是否意图将代为保管物非法占为己有或以所有权人自居处分财物,即使超过了归还期限,也难以认定为“非法占为己有”,因而此种情形下不宜立即认定行为人的行为成立拒不退还或拒不交出。在该种情形下,只能等到权利人知悉行为人下落后向其“要求反还”或确悉行为人具有将代为保管物非法占为己有的意图时,再行判断。
(二)拒不退还、拒不交出的情形认定
从司法实践的具体情况来分析,拒不退还和拒不交出行为的表现形式是多种多样的,既可以是在权利人要求返还时拒不返还;也可以是在取得托管财物后逃匿而事实上不予返还;还可以是故意编造各种口实或制造各种骗局以达到不返还的目的。其表现形式的实质包括两方面,一是行为人具有明显的非法占有他人财物的目的,换言之,即将自己占有的他人财物变为自己所有;二是无正当理由,有能力退还、退赔、交出而不退还、退赔、交出。在审判中正确判定拒不退还、拒不交出这一要素的成立,应结合行为人的主观意志与客观实际来具体分析。依己浅见,拒不退还和拒不交出行为的认定,主要应当界定两个要点:一是是否因为行为人意志以外原因而导致客观上不能退还、交出财物;二是拒不退还或交出行为的态样,即它有哪些表现形式。
对由于行为人意志以外原因而导致客观上不能退还、交出代为保管物的情况,不应认定为拒不退还、拒不交出,因为行为人主观上并没有过错,其对代为保管物也不具备非法占为已有的故意,因而这种情形只可依照民事法律的规定处理。而行为人虽仍占有代为保管物,客观上可以退还、交出,却借口代为保管物丢失、被盗、遗失等,或将代为保管物藏匿,主观上准备占为已有,拒绝权利人退还、交出要求的行为,即“能还而不还、能交而不交”的表现,是典型的侵占行为,应认定为拒不退还、拒不交出。又如行为人携带代为保管物逃匿,权利人不知其下落而无法追索的,虽然行为人没有明确不退还、交出的意思表示,但仍应认定为拒不退还、拒不交出,因为行为人的携物潜逃行为己表明他对代为保管物永久占有的故意。
较为复杂的是如果行为人己先行将代为保管物处理,失去了对其的控制,客观上已没有退还、交出可能,这种情况该如何认定?笔者略析如下:
其一,行为人将代为保管物用于非法活动,造成行为人自身无法追回该财物的,无论该物实际可否追回,即视为拒不退还。因为行为人将代为保管物用于非法活动时,就应预料到该财物最终可能灭失或被执法机关没收、追缴,对这一风险行为人采取了放任的态度,所以此种情形下,无论行为人以后有无能力补偿权利人,都应视为侵占代为保管物,认定为拒不退还或拒不交出。
其二,行为人以所有权人自居,将该财物用于经营活动造成灭失或以出卖、赠与、消费、抵偿债务等方式擅自予以处理的,如行为人能够等价赔偿的,应认定为退赔,不视为拒不退还或拒不交出;如行为人有能力赔偿而以各种借口拒不赔偿,经查证属实的,应认定为拒不退还或拒不交出;如行为人无力赔偿的,亦应视为拒不退还或拒不交出,因为行为人要对当初放任代为保管物灭失和任意处分代为保管物的故意承担责任。
此外,对于拒不退还、拒不交出中所指的“权利人”,笔者认为应扩大解释,该“权利人”还包括权利人的代理人和所有权人的继承人。即行为人对权利人的代理人或所有权人的继承人表示拒不退还的,也可认定为是对权利人有拒绝表示。有观点认为,行为人对执法人员在执行职务时要求其退还,仍表示拒绝的,也应视为拒不退还,理由是行为人面对国家执法机关权力,仍表示对抗,更加显示出他的主观恶性。笔者不赞同此观点。从法条上看,在侵占罪中提出权利要求的仅限于上述扩大解释的“权利人”,这是一种私权的提出,而执法人员履行职务的行为系公权利的反映。行为人构成侵占罪所拒不退还的对象只限定于权利人,因此行为人向执法人员表示拒绝退还,并非系“侵占罪”所指“拒不退还”。但这并不表示此时行为人不构成犯罪,因为侵占人在向权利人首次表示其拒不退还或拒不交出侵占物时已构成侵占罪。
通过上述分析,笔者认为,“拒不退还”或“拒不交出”,主要包括以下几种情形:
(1)如果当权利人向行为人明确提出交还主张,并且举有证据证明该财物属于其合法所有时,行为人无视证据,公然加以明确拒绝的,应认定为拒不退还或拒不交出。
(2)如果当权利人向行为人明确提出交还主张之前,行为人以所有权人自居,将该财物用于经营活动造成灭失或以出卖、赠与、消费、抵偿债务等方式擅自予以处理,又以各种借口拒不赔偿,经查证属实的,应认定为拒不退还或拒不交出。
(3)如果当权利人向行为人明确提出交还主张之前,行为人将该保管物用于非法活动,造成行为人自身无法追回该财物的,无论行为人有无能力赔偿权利人,即视为侵占代为保管物,应认定为拒不退还或拒不交出。
(4)如果当权利人向行为人明确提出交还主张之前,行为人以非法占有代为保管物为目的,在代为保管财物后逃匿的,即视为侵占代为保管物,应认定为拒不退还或拒不交出。
(5)如果当权利人向行为人明确提出交还主张时,行为人虽承认了权利人的主张或权利,但在其后又擅自处理了该财产,致使无法实际交还的,应认定为拒不退还或者拒不交出。
(6)如果当权利人向行为人明确提出交还主张时,行为人以非法占有为目的,将该财物予以藏匿、私分,谎称财物丢失、被盗、遗失,虽未有公然拒绝权利人请求的情节,应认定为拒不退还或拒不交出。
对这一问题进行一个概括,那就是,拒不退还、拒不交出是指行为人怀着非法占有目的,无正当理由,有能力退还、退赔、交出而不退还、退赔、交出。若行为人未退还、交出财物有正当理由,也不可能成立拒不退还、拒不交出。
二、遗失物是否为侵占罪的犯罪对象
遗失物是否为侵占罪的犯罪对象,这是目前侵占罪理论与实务上争论较多的问题之一。目前刑法界对该问题尚无统一认识,主要有三种观点。
第一种观点认为,遗失物不是侵占罪的犯罪对象,遗失物与遗忘物是两个不同的法律概念。其认为遗失物是权利人丢失的财物,一般离开权利人的时间相对较长,权利人也并不一定知道在哪里,而且拾到的人不知也难以找到财物的主人;而遗忘物则是刚刚遗忘的,本应携带因遗忘而没有带走的财物,权利人一般会很快回想起来回去寻找,捡拾人一般也知道权利人,如外出“打的”遗忘在出租车中的财物。
第二种观点认为,遗失物是侵占罪的犯罪对象。遗失物与遗忘物并无根本区别,都是指由于一时疏忽而遗忘某处,从而丧失控制的财物,因而遗失物也是侵占罪的犯罪对象。其均为非出于占有人或所有人之本意,偶然失却其占有之动产,条件有二:其一,丧失须系非出于占有人或所有人之本意;其二,须为偶然丧失。
第三种观点认为,遗失物为侵占罪的犯罪对象,但基于的原因不同于第二种观点。该观点认为虽然遗失物与遗忘物是不同的法律概念,但并不意味着遗失物不是侵占罪的犯罪对象。侵占遗失物实质就是将基于无因管理而占有的他人财物非法占为己有的行为,可以为“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为所包容,因而也可以成为侵占罪的犯罪对象。
笔者对该问题有不同于以上三种观点的看法,认为虽遗失物与遗忘物是不同的法律概念,但理应作为侵占罪的犯罪对象,因为遗失物与遗忘物、埋藏物等脱离他人持有的财物具有共同的特性,它们在占有的原因上完全一样,并且在行为人犯罪的主观恶性上和危害社会的程度上也基本相同。
首先,遗失物与遗忘物是不同的法律概念,二者是有区别的。所谓遗忘物,是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行等特定公共场所的财物。其主要特点有三个:一是持有人搁置财物时是有意放置的;二是暂时失去了对财物的控制支配力,该财物大多被遗置的场所的管理服务人员发现;三是持有人往往能够忆起自己的财物遗置于何处,通常丧失时间较短,及时采取措施便能迅速恢复对财物的控制。所谓遗失物,是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共活动空间、已完全丧失实际控制力的财物。其主要特点有以下三点:一是持有人因疏忽而完全丧失了对财物的实际控制力;二是持有人通常都难以忆起财物的确切失落地点,丧失时间相对较长;三是因持有人将财物丢失于公共活动空间,任何第三人发现后都有权拾得、并暂时合法保管该财物。
相较而言,遗忘物与遗失物的区别在于:一是持有人搁置遗忘物时是有意放置钱某处,而遗失物并非持有人有意放置。二是两者的权利人在丧失财物的时间长短,对财物的控制支配力的程度上有所区别。故遗忘物的持有人一般都能忆起财物的确切遗置地点,比较容易找回,而遗失物一般不知道失落在何处,因而不易找回。三是遗失物丢失于公共活动空间,任何第三人发现后都有权拾得、并暂时合法保管该财物。而遗置在相对特定公共场所内的遗忘物,如第三人首先发现或拾得了他人的遗置之物,只能将其交由该场所的管理服务人员代为保管,任何第三人均无权持有控制。
其次,虽然单独从字面意思上看,可以将遗失物涵括于《刑法》第270条第1款“代为保管的他人财物”,但如仅仅从字面意思上看,遗忘物、埋藏物等脱离他人持有的财物均可涵括在“代为保管的他人财物”之中。通过对《刑法》关于侵占罪的全部条款的内容及其内涵分析,既然“遗忘物”、“埋藏物”不包括在第270条第1款所限定的“代为保管的他人财物”中,那么与遗忘物、埋藏物等基于偶然原因脱离他人持有的财物具有共同的特性的“遗失物”也不应包括在该款所指的“代为保管的他人财物”中。由于我国刑法废除了类推制度,因此根据“罪刑法定”原则,既然法律明文规定侵占遗忘物才构成侵占罪,那么占有他人的遗失物的行为依照我国现行刑法就不构成犯罪。
根据以上分析,我们可以得出遗忘物与遗失物是两个不同的法律概念,且遗失物不适用现有刑法关于侵占罪的规定这一结论。
虽然按照现行刑法侵占遗失物不构成刑法处罚是合法的,但是合法不一定合理。法律的最终趋势应当是最大程度的合理化,所以我们应当结合司法实践对现行的法律条文进行合理性与可行性的分析。其一,从刑法关于侵占罪的规定,我们不难看出,立法者的目的是要保护财物所有人对于财产的所有权不被非法侵犯。而不论是遗忘物还是遗失物,所有人都未放弃其所有权,从客观事实来看,无非都是所有人失去了对财物的控制。同时占有他人的遗忘物或遗失物的行为在本质上都是对他人财物所有权的一种侵犯,两类行为的行为人的主观恶性和危害社会的程度也是基本相同的。所以,对于现实生活中出现的侵占他人遗失物的行为,应当纳入刑法调整的范围,否则将不利于保护公民财产的合法权益,但现实情况却是由于法无明文规定对此不能追究,这显然不利于更好地保护公民合法财产所有权,不利于预防和打击犯罪,与立法精神也相背驰。其二,区分遗失物与遗忘物,是以权利人是否有意放置、是否知道该物遗于何处及丧失控制程度、时间长短作为等的标志。但以上无定状态不应由区分遗失物与遗忘物的分界线,进而成为划分侵占罪与非罪的分界线。因为罪与非罪的界限应是社会危害性及其程度,而不应取决于权利人是否有意放置这类无定状态。举一个简单的例子,某男将一名贵手表遗忘在出租车内,出租车司机将其据为己有且拒不交出,该男子记得车的牌号,即知悉物遗忘于何处,则出租车司机构成侵占罪;否则就不构成侵占罪。若依此观点,将导致行为人的行为是否构成犯罪取决于权利人记忆力的强弱,这显然不合逻辑。
同时,在区分所遗物品系遗忘物还是遗失物时,必须认定的一点是,权利人主观上是由于疏忽暂时忘却了财物还是丢失了财物,但这种特殊主观思维的认定,事后很难推定,并不类似于故意杀人与过失杀人的主观思维的推定,对权利人的主观思维推定极其困难,在刑事司法实际操作上难度极大。再以前述为例,如该男子陈述手表系把玩后放在车座上则司机不构成侵占罪;但如其陈述手表系从手上脱落则司机构成侵占罪。此外,对拾得财物的行为人来说,通常不可能也无必要知道自己拾得的财物是他人的遗忘物还是遗失物。无论是遗忘物还是遗失物,如果经权利人的催讨,行为人仍拒不归还或交出,其主观上非法占有他人财物的故意就表露无疑。此种情形下,行为人在占有的原因上完全一样,行为的性质、主观恶性以及对社会的危害程度也没有区别的。
结合上述分析,笔者建议对刑法第270条进行修改,明确规定遗失物为侵占罪的对象。
三、实践中侵占罪与相似犯罪的罪间界限
侵占罪与职务侵占罪、诈骗类犯罪、盗窃罪均是刑事审判中常见财产犯罪,在犯罪客体、犯罪目的等方面有诸多相似之处,在审判实践中不易区分,因而有必要分清它们之间的界限。
(一)侵占罪与职务侵占罪的界限
职务侵占罪是指刑法第271条规定的公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位数额较大财物非法占为己有的行为。在实践中,我们区分侵占罪与职务侵占罪主要从以下三方面:1、犯罪主体。前罪主体为财物代为保管人、遗忘物拾得人或埋藏物发现人;后罪主体则为公司、企业或者其他单位的人员。2、有否利用职务便利。前罪的实施与行为人的职务无关;后罪行为人却利用了职务上的便利。3、犯罪对象。前罪为代为保管物、遗忘物或埋藏物,后者为公司、企业或者其他单位的财物。
实践中有这样的情况:个体工商户的雇佣人员利用工作便利占有雇主财物的,该如何定罪?笔者认为此情形显然不属于职务侵占罪。个体工商户在法律地位上相当于自然人,不具有企业法人或其他单位的性质,不属于刑法第271条规定的“公司、企业或者其他单位”。所以,个体工商户的雇佣人员不构成职务侵占罪的主体,即使其系利用工作便利占有雇主财物的,也不可能构成职务侵占罪,应构成侵占罪。在司法实践中,亦不乏有个人非法占有代为保管的公司、企业或者其他单位财产的情况,行为人将这些财物非法占为己有,拒不退还的,若未利用职务上的便利,则只能构成侵占罪。例如,某私营公司的业务员携带现金数万元外出采购,到目的地后为安全起见,将采购所用现金交其当地朋友代为保管。该友见财起意,将现金转移藏匿,占为己有,数日后对采购甲谎称现金在家中被盗,拒不交出。显然,此人保管的财物虽系刑法第271条规定的“公司、企业或者其他单位”的财物,但其并没有利用职务之便侵吞该财物。故本案不能定性为职务侵占罪,而应定侵占罪。
(二)侵占罪与盗窃罪的界限
盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪与盗窃罪的关键区别在于:1、行为方式。前罪的行为方式是“变合法持有为非法所有”,后又拒不归还;后罪的行为方式是秘密窃取。2、犯意产生与支配行为对象时间。前罪行为人在犯意产生之前就已支配行为对象;后罪行为人在产生犯意后,基此犯意实施秘密窃取行为才取得对行为对象的支配。
(三)侵占罪与诈骗类犯罪的界限
诈骗类犯罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物,数额较大的行为,含诈骗罪、金融诈骗罪(类罪名)、合同诈骗罪。实践中,区分侵占罪与诈骗类犯罪关键在于:1、是否有欺诈行为。前罪是被害人基于委托、信任等原因完全自愿地将财物交与行为人或行为人拾得遗忘物、埋藏物,行为人无欺诈行为;而后罪是被害人在行为人的欺诈下产生认识错误,“自觉地”将财物交与行为人。2、犯意产生与支配行为对象时间。前罪行为人在犯意产生之前就已支配行为对象;后罪行为人在产生犯意后,基此犯意实施欺诈行为才取得对行为对象的支配。
在实践中,存在行为人同时拾得他人遗忘的信用卡及其密码,从而在自动取款机取款的情形。对该行为,有构成信用卡诈骗、盗窃、侵占三种不同罪名之争。笔者认为,此行为应构成侵占罪。自动取款机输出现金的唯一条件是输入密码正确。行为人只需将信用卡放入自动取款机中,输入已知密码操作即可提款,而不需采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取被害人或银行的信任。“虚构事实或隐瞒真相”系对人骗取信任,是相对于主体而言;而自动取款机系客体,对自动取款机不会产生骗取信任的可能。信用卡诈骗罪所指冒用行为的行为对象系意识主体,因而行为人的持卡取款行为不具有信用卡诈骗罪的行为特征,不能以信用卡诈骗罪定罪量刑。同时,行为人在拾得信用卡和密码之前,失主对信用卡已经不能控制,行为人并没有采取秘密的手段窃取信用卡;对于信用卡所有人具有秘密性的信用卡密码,行为人也并非采取盗窃、破译或试测等手段所得。行为人使用拾得的信用卡和密码到自动取款机上取款的行为,完全不具有盗窃罪的特征。而是构成侵占罪。
 
  
 
 
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