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邓楚开:企业刑事风险防控的业务类型与瓶颈突破
放大字体  缩小字体     日期:2018-05-01  阅读:118
 

邓楚开:企业刑事风险防控的业务类型与瓶颈突破

2018-04-29 邓楚开 

编者按

 

邓楚开,浙江工业大学法学院副教授、浙江厚启律师事务所副主任、刑法学博士后。本文根据作者在 2018年4月22日由北京尚权律师事务所、浙江大公律师事务所联合主办的“2018年企业刑事风险防控高峰论坛”上的发言整理而成。

 


一、企业刑事风险的不同形态

在现今急剧变化的社会,随着犯罪圈的不断扩大,企业面临极高的刑事风险。按照不同的标准,企业刑事风险可划分为不同的形态。


企业本身的刑事风险与企业人员的刑事风险

根据主体的不同,企业刑事风险可划分为企业本身的刑事风险与企业人员的刑事风险。其中企业人员刑事风险又分为企业一般工作人员刑事风险、企业高管刑事风险与企业家刑事风险。不能将企业本身的刑事风险与企业家刑事风险混同,因为企业与企业家虽然直接相关,但却是两个不同的主体。当然,这不妨碍从广义上来理解企业刑事风险,即将企业刑事风险理解为企业的刑事风险,包括企业本身的刑事风险与企业内部人员的刑事风险。


企业内部刑事风险与企业外部刑事风险

企业的刑事风险既可能来源于企业内部,也可来源于企业外部。以风险来源方向的不同,可将企业刑事风险分为企业内部的刑事风险与企业外部的刑事风险。企业内部刑事风险是指由于企业及其工作人员的行为所引发的刑事风险,这又可分为两个小类:一是由于企业本身的行为带来的刑事风险,二是由于企业人员为了自身利益而给企业带来的刑事风险。企业外部刑事风险,是指企业外部人员的行为给企业的合法利益带来的刑事风险。

企业一般刑事风险与企业专项刑事风险

企业刑事风险根据其所在领域的不同,可分为企业的一般刑事风险与企业的专项刑事风险。企业一般刑事风险,指的是企业在其生产经营整个过程中存在的刑事风险。企业专项刑事风险,指的是企业在特定生产经营领域所存在的刑事风险,如企业在融资过程中的刑事风险、在税收过程中的刑事风险等。


企业未然的刑事风险与企业已然的刑事风险

有的刑事风险是潜在的,有的刑事风险已经近在眼前、迫在眉睫。根据刑事风险的现实化程度,企业刑事风险可分为未然的刑事风险与已然的刑事风险。企业未然的刑事风险,指的是尚未发生、需要预防的企业刑事风险;企业已然的刑事风险,指的是企业已经发生、需要予以有效控制的刑事风险。


企业确定性刑事法律风险与企业非确定性刑事法律风险

刑法作为法律的一种,因为法律用语的概括性、模糊性与多义性,社会的复杂性、差异性与多变性,执法者知识背景、社会经历与价值观念的差异,导致不同的地方以及同一地方不同的执法者对于法律的理解与适用并不完全一致,刑法的理解与执行不可避免地存在确定性与不确性并存的现象。根据刑法对于经济社会行为规范的确定性程度不同,企业刑事风险可分为确定性法律风险与非确定性法律风险。


二、企业刑事风险防控的业务类型

面对各种各样的企业刑事法律风险,律师可以提供的常见的企业刑事风险防控业务,主要有如下四种类型:


企业刑事合规业务

企业刑事合规业务,是指把脉企业的生产经营行为是否符合刑法规定,有无触犯刑法、构成犯罪的可能,在此基础上为企业提供防范刑事法律风险方面法律意见的法律服务业务。


企业刑事合规业务可分为两类,一是企业一般性刑事合规企业,二是企业专项刑事合规业务。如果以体检作为参照,企业一般性刑事合规是指对企业进行全方位的刑事合规审查,企业专项刑事合规是指对企业特定领域与范围进行合规审查,具体可分为企业设变更与消灭的刑事合规、企业融资的刑事合规、企业所经营业务的刑事合规、企业生产的刑事合规、企业知识产权使用的刑事合规、企业税收的刑事合规、企业废弃物排放与处置的刑事合规以及企业内部管理的刑事合规,等等。



企业刑事防卫业务

企业除了自身的行为存在刑事风险,可能触犯刑法外,还可能遭受他人犯罪的侵害。针对企业的刑事侵害,既可能来自外部,也可能来自内部。来自内部的刑事侵害主要是职务侵占与侵犯知识产权,来自外部的刑事风险主要是合同诈骗与侵犯知识产权。防范犯罪对企业造成侵害的法律服务业务,就是企业刑事防卫业务。这种业务的主要着眼点,在于为企业设计严密的内部管理制度与经营流程以防止内部员工与外部人员侵犯企业财产。


企业专项刑事风险控制业务

当企业在已经切实面临刑事风险,如关联企业与人员已经被刑事调查、处理,企业本身已经被行政调查时,为了控制刑事风险的扩大,或者防止行政法律风险转化为刑事法律风险,委托律师所展开的刑事风险控制业务,是为企业专项刑事风险控制业务。


这类业务根据对象与性质的不同,可分为企业本身刑事风险控制与企业高管刑事风险控制业务,防止刑事风险扩大及防止行政风险转化为刑事风险业务。


企业刑事控告业务

在企业权益遭受犯罪侵害时,为防止侵害继续进行并惩治侵害者,企业会委托律师代为对侵害者进行刑事控告,此为企业刑事控告业务。企业刑事控告业务面对的也是已经发生的刑事风险,这类业务包括对内部人员侵犯企业利益犯罪的控告与对外部人员侵犯企业利益犯罪的控告。




三、企业刑事风险防控业务的特点与现状


企业刑事控告业务的特点与现状

企业刑事控告业务是一项非常传统的刑事业务,针对的是企业认为已然发生的刑事犯罪。这项业务是刑事专业所与刑事专业律师的特长,在企业刑事风险防控业务中所占比重最大,现实中存在的主要问题在于“立案难”,如何说服公安经侦立案是件非常不容易的事情。


企业专项刑事风险控制业务的特点与现状

对于已经发生了刑事风险但仍有控制空间的事项,企业会委托律师提供专项刑事风险控制法律服务。这项业务实质上是刑事辩护业务的提前,刑事专业所与刑事专业律师有着天然的优势。律师在从事企业专项刑事风险控制业务时,自身也面临着巨大的刑事风险,办理这项业务需慎之又慎。


企业刑事防卫业务的特点与现状

旨在预防企业权益被内部员工及外部人员的犯罪行为所侵犯的企业刑事防卫业务,更多的属于日常的法律顾问业务。一般情况下,企业不会专门去找刑事专业所与刑事专业律师提供此项服务。然而,相对于解决已经发生刑事风险的刑事控告而言,刑事防卫能以更低的经济与社会成本获得更大的收益。


企业刑事合规业务的特点与现状

企业刑事合规是对企业的各类行为是否有违刑法进行审查并提出法律意见,这项业务主要也属于日常的法律顾问业务,本应该是常规性、业务量最大的刑事风险防控业务。但在现实中,极少有企业会专门向刑事专业所与刑事律师购买这类服务产品。


至于因刑法的不确性给企业带来的刑事法律风险,则存在于包括传统的刑事辩护在内的各类刑事业务之中。对于企业这一刑事风险,并无特别的防范业务与产品,完全有赖于律师的法律政策水平与沟通说服能力。


四、企业刑事风险防控业务的瓶颈与突破


企业刑事风险防控业务的瓶颈

近年来,面对企业及企业家犯罪的高发态势,法律界尤其是刑事律师界,就企业刑事风险防控问题进行了研究并多方宣传与呼吁。


虽然从广义上讲,企业刑事风险防控包括企业刑事合规、企业刑事防卫、企业专项刑事风险控制与企业刑事控告,但站在防范企业及企业家犯罪的角度,企业刑事风险防控的重心应当是企业刑事合规。


然而,从这几年的刑事业务内部构成来看,其核心仍是刑事辩护,然后是刑事申诉与控告,零星出现刑事专项风险控制,至于企业刑事合规与企业刑事防卫则极为罕见。


企业刑事风险防控业务瓶颈产生的原因

高发的企业犯罪证明企业的生产经营确实存在很高的刑事风险,但企业对刑事风险的预防,对刑事合规审查似乎并不热衷。为什么会出现这种状态?这得从企业这一法律消费主体的消费心理出发进行分析。

1.企业及企业家关注的重点在于资本增值。

企业是以盈利为目得的组织,这就决定了企业与企业家的目光聚焦于财富的增长,相应地,在法律服务产品的消费上会重视直接调整其经营活动的民商事法律。虽然企业家犯罪的比例远高于普通人,但是犯罪与民事纠纷相比确是小概率事件,只要事情没有发生在自己身上,企业家们就会认为危险离自己很远,其刑事风险防范意识自然就不高,就缺乏购买风险防控产品的积极性。

2.企业家刑事风险防范的宣传让企业家内心抵触。

需要购买刑事风险防范产品的企业家,本身就是社会上的成功者,属于社会精英,其中即便是认识到了企业家是刑事高风险群体的人,也不愿在律师面前以一个被拯救者的身份出现。反观现今的刑事风险防控论坛,大多以“企业家刑事风险防控”为主题,这在企业家看来非常刺眼,其内心会不自觉地反感、抵触。

3.企业需要综合性、一体化、套餐式的法律风险防范服务。

企业法律风险防范类似于个人体检。个人在体检时首先选择的是常规性的体检套餐,而不是专项检查。专项检查是在套餐式体检发现问题后针对特定部位的专门检查。企业对法律风险防范的需求,首先也必然是综合性、一体化、套餐式的法律风险防范服务,企业刑事法律风险防范尤其是作为其核心的企业刑事合规审查,首先应当是法律合规整体中的一部分,而不应单独列出来予以强调。


突破企业刑事风险防控业务瓶颈的路径选择

为突破企业刑事风险防控业务面临的现实瓶颈,在加强法律宣传,强化企业刑事风险意识,激发企业刑事风险防控消费意识的前提下,需要做好以下几方面工作:

1.要提供包括刑事风险防控在内的一体化法律风险防控套餐。

要把企业一般性刑事合规业务纳入整个法律风险防控体系之中,对企业提供综合性、一体化、套餐式的法律风险防范服务。

2.在一体化合规审查的基础上提供专项刑事风险防控服务。

通过对企业提供常规的一体化法律风险防控服务的基础上,如果发现企业存在刑事风险,则可提供专项刑事合规审查服务。

3.不同专业的律师相互合作提供法律风险防控服务。

在法律服务专业化日益深入发展的今天,每个律师都存在其他领域专业知识不足的问题,对于刑事律师与刑事律所同样不例外。面对企业对综合化法律风险防控的需求,律师与律师之间、律所与律所之间要打破界限,相互借脑,以团队化的方式为企业提供法律风险防范服务,如此才能满足企业的现实需求。

企业确实存在刑事法律风险防控,尤其是刑事合规审查的现实需求,但由于刑事律所与刑事律师的局限性,没有能采用符合消费者需求的产品宣传与产品服务方式,致使企业刑事风险防控一直处于雷声大雨点小的状态。要将企业的现实需求转化为真正的业务,刑事专业律所与刑事专业律师,应当打破专业藩篱,与其他专业律所与律师合作,将刑事合规与民事合规、行政合规整合在一起,为企业提供综合性、一体化、套餐式的法律风险防控服务。

 
  
 
 
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