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刑事律师为企业家“法律体检”:刑事律师教你如何避开将企业家送进高墙的十大“雷区”
放大字体  缩小字体     日期:2018-05-15  阅读:98
  刑事律师为企业家“法律体检”:刑事律师教你如何避开将企业家送进高墙的十大“雷区”

 

 

  在全面推进依法治国的时代背景下,如何为企业家提供优质的法律服务,让他们远离囹圄之灾,从而推动国家经济健康有序发展,成为了新时代赋予律师的又一使命。

  近日,由江苏省律师协会、大成刑事专业委员会主办,大成(南京)律师事务所、联盛律所联盟承办的“新时代背景下企业家刑事风险防控与辩护高峰论坛在南京举行。来自全国各地的500余名知名专家学者、公检法系统代表,以及奋斗在法律实务一线的律师们齐聚一堂,就企业家犯罪的高发领域、涉罪企业家合法财产等权益保护、以及如何加强企业法律风险防控等话题开展了深入研讨。

  将企业家送进高墙的“雷区”有哪些? 专家直指十大罪名

  企业家犯罪的高发“雷区”有哪些?对于这个问题,全国律协刑委会副主任许兰亭律师认为,企业高管面对高额利益诱惑,常常会使他们遭遇法律风险。从犯罪的主要类型来看,国企企业家犯罪主要是贪污、受贿、滥用职权等。对于民营企业家来说,行贿则是常见多发的罪名。

  朱昱律师说,现行监察法将国有企业人员的查处范围扩大到了一切履职公职人员。民营企业家,虽然不属于履行公职人员,如涉嫌行贿或与公职人员共同涉嫌其他职务犯罪,不仅可以作为监察委的调查对象,而且还可能被采取一定的调查强制措施。

  刘艳红以江苏为例,全面分析了民营企业刑事涉罪现状。她认为,近年来民营企业犯罪的重灾区是经济犯罪,主要有十大罪名:虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税抵扣税款发票罪、非法吸收公众存款罪、受贿罪、行贿罪、合同诈骗罪、非法经营罪、挪用资金罪、拒不支付劳动报酬费、走私罪、串通投标罪。

  结合刘艳红教授的分析,北京大学教授陈瑞华表示,当前企业家犯罪呈现高发态势,其犯罪罪名分布非常广泛,通过刘艳红教授提供的数据分析样本,在江苏乃至全国范围内,企业家涉嫌犯罪案件主要集中在刑法中的破坏社会主义市场经济秩序和破坏社会主义管理秩序这两章的罪名,加在一起占所有企业家犯罪总比例的近60%。所以,认真研究好这两章的罪名,是未来律师开展辩护的重要工作基础。

  加强企业家合法财产等权益保护 体现法治精神

  日前,最高法发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》,要求“要严格区分企业家个人财产和企业法人财产,在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。”那么,为避免违法处置财产的情况,律师应该如何依法维护当事人合法权益呢?对此,专家和律师们进行了深入分析并给出建议。

  陈瑞华教授认为,我国刑法中值得注意的是“涉案财务追缴”。它所涉及的财产可分成三大类,律师开展刑事辩护首先要研究这三种涉案财务性质是什么。

  对此,大成(北京)刑事与争议解决部副主任于兴泉律师认为,律师应依法保护涉案企业家的财产权。一是就指控罪名及时提出法律意见,对司法机关处置财产的行为进行甄别及时提出异议;二是关于案外人提出异议,这也与企业家的财产权有关。三是与本案无关但是列入清单的财产应及时向采取措施的机关提出处理,查封扣押的财产要制作清单随案移送;四是将财产权保护与当事人刑事辩护一起辩护,为法官提供判决依据;五是坚持判决生效之后,由一审法院统一处理;六是申请国家赔偿。

  谈及查封扣押、冻结处置涉黑犯罪的企业家财产,于兴泉说,目前区分涉黑案件财物是否与案件有关的标准尚需明确,应注意避免在侦查过程中对司法机关处置的财产进行提前处理,尤其是将未涉黑的案件财产或其他家庭成员、股东的合法财产一并处理等问题。

  大成(北京)高级合伙人许昔龙律师则分析了涉黑案件中的“软暴力”行为。他认为,当前黑恶势力转向“软暴力”转型。在《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中提到,要依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪。

  “律师对这类案件进行辩护时,应注重从并非是谋取不法利益、并非以组织名义实施违法行为、涉案行为是否属于重复评价、证人指证是否单一、证据是否充分、是否已过追诉时效五个方面作为切入点。从而全面保障涉案当事人的合法权益,这也是法治精神的应有之义” ,许昔龙说。

  防范法律风险“大风大浪” 锁定刑事合规关键问题

  张成律师从刑事合规业务视角分析了企业刑事法律风险防控。他认为,企业要遵守经营地和注册地所在国的法律规定,企业内部要制定相应的规章制度规范经营行为,避免因企业或企业员工相关行为而给企业带来刑事责任。

  谈及企业刑事合规风险防控措施,张成说,面对巨大的风险,防控措施要从“机构、机制、文化”六个字出发。所谓机构,就是在企业内部建立相应的机构,根据企业的业务性质、范围、监管要求和合规管理任务相匹配设立合规组织;培训机制就是通过培训提高大家对规则的意识,提升合规执行力;而文化建设则使员工从潜意识里爱护企业,进而把合规做到实处。

  马朗律师对于上市公司的刑事合规同样有着深刻的理解。他介绍说,我国目前大约有3300多家上市公司,保守估计有1/10的上市公司愿意安排50万/年作为刑事合规法律服务的采购预算,那么,这一块法律服务市场已接近2亿的规模。

  面对巨大的上市公司刑事合规法律服务市场需求,律师可以为上市公司做些什么呢?马朗认为,上市公司一旦涉及刑事法律问题,需要对很多领域的问题通盘考虑,开展刑事合规业务首要的是如何与客户建立信任关系,律师与客户无论是建立直接信任,还是间接信任关系,都是帮助企业排除刑事法律风险的基础。其次,刑事合规服务不能像刑事诉讼业务那样“单打独斗”,如何将刑事诉讼当中的遇到的风险点总结梳理,形成类型化、产品化、科技化的法律服务产品,是当下律师需要亟需研究的课题。刑委会在这一领域的研究成果,争取在今年年底问世。最后,马朗律师针对上市公司涉及刑事法律问题的咨询,举例说明律师不应该将刑事法律问题的咨询简化处理,而应该通过多次沟通拜访,深入了解客户需求,开展非常详细的尽职调查和结论分析,从而提升刑事合规服务的专业性和准确性。

  “控辩审”三方眼中的企业家行贿

  行贿犯罪在检察官、法官和律师眼中又有怎样的关注点呢?

  对此,南京市人民检察院公诉一处颜畅检察官认为,在实际办案中,经常出现是个人行贿还是单位行贿、单位行贿和个人行贿交叉、是否过了追诉时效,以及通过贿赂手段谋取不正当利益等问题。围绕上述问题,颜畅进行了分析。

  “关于行贿类犯罪的认定,应当从整体上来考量到底是单位行贿还是个人行贿。如果单位行贿款里面既有单位的钱和也有个人的钱,应当整体考虑定单位行贿更为合适”,颜畅分析说,个人行贿量刑非常重,关键在于到底是为了企业谋利还是个人谋利,企业负责人、大股东可以代表企业的意志,单位出钱还是个人出钱并不影响整个单位行贿犯罪的认定。

  任志中说,以单位的名义实施犯罪,违法所得归单位所有是单位犯罪要具备的两个要件。实践中,单位有的是“夫妻档”,有的是兄弟姐妹等近亲属做股东,有的是股东挂了一个虚名。这类情况下,能不能够认为行贿实际上是为了个人利益,这个争议很大。我认为只要是单位财务跟个人财务没有混同,没有公司严格制度的否认,就应该认定是单位犯罪。

  对于如何区分单位行贿和个人行贿,主要有三点:一是考察行贿行为是否属于单位的意思表示。二是考虑获利是否属于单位,这要区别于属于个人或者极少数几个人获利。三是资金来源问题,个人用自己的资金进行行贿,但以单位名义,体现了单位意志,获利也是单位行为,这应该任定为单位行贿。

  “刑民交叉、刑行交叉”难题亟待破解

  刑民交叉、刑行交叉问题,一直备受学界和实务界的广泛关注。对此,大成(南京)高级合伙人金辉律师认为,现有刑民交叉案件中,很多部门和办案人员的认识都不尽相同。因此,亟待相关部门出台规范意见。通过司法解释明确规定民商、行政和部分仲裁案件中,移送、驳回、终止等措施在不同类型案件中的适用标准。其中,移送是刑民交叉中最显著、公正执法最有影响的环节。移送的时机是什么、移送时间如何界定、延长或者是终止时间应当都具体明确,否则就会造成因刑事案件的立案导致不恰当的损害了当事人的正当诉讼和仲裁权利。

  “另外,在执行当中遇到刑民交叉的问题,比如说查封、扣押、冻结的先后顺序和获赔顺序也应在司法解释当中给予明确”,金辉说侵权行为法第四条规定指出,侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响侵权人承担侵权责任。因为同一行为应当承担侵权责任以及行政责任和刑事责任的,在财产不足以支付的情况下,先承担侵权责任。这个条文的应有之义是先民而后刑,这个在特定情况下要区别对待。

  一个企业从注册到注销,会与多个政府部门发生行政关系。在我国现行法律体系中,刑法诸多条款规定了以违反行政法为前提的犯罪。那么,在行政处罚与刑事犯罪之间,应基于何种判断标准划出清晰界限呢?对此,北京德恒律师事务所合伙人程晓璐律师认为,界定行政违法和刑事犯罪,既要从行为量的方面考虑,更要从行为质的方面予以综合考虑,既要注意到刑法和行政法之间有无不同规定,同时灵活应用刑法原理得出妥善的结论,提醒办案人员不要轻易把行政违法上升为刑事犯罪。

  防控企业家触发犯罪“雷区”需标本兼治

  刑辩律师如何为企业家远离刑事法律风险保驾护航?许兰亭律师认为,防范于未然十分必要。他认为预防犯罪要从五方面入手:一是企业家认真主动学习法律法规,提高防范意识;二是完善企业内部管理,构建防控体系。内部要建立监督体系,担任法律顾问的律师要给企业家防控刑事风险提供建议;三是规范自身行为,构建“亲清共建”的新型政商关系;四是针对不同类型企业,合理安排防控的重点;五是积极争取正当权益,谨慎处理纠纷。

  对此,刘艳红教授十分赞同,她表示,新时代要树立新秩序观,要以企业伦理为基础,以法治为导向,强调标本兼治,要从意识宣传、制度防范、立法跟进、辩护提升四个方面开展企业犯罪防控。

  谈及应对涉案企业家定罪量刑问题, 大成(北京)合伙人韩友谊律师认为,企业家所涉之罪总是以金钱数额作为定罪量刑标准。一名优秀的律师在办案过程中,不能单纯的将涉案金额作为量刑情节,应该综合整体案情,强化思维逻辑,运用数字化推论进行有效辩护。

  以往,法务部门在企业当中的地位相对较弱,而这种情况正在发生变化。

  对于这种变化,大成刑事专业委员会副主任娄秋琴律师感触很深。她认为,从2016年的数据来看,无论是国有企业还是民营企业,产生高刑事风险群体主要在于董事长、总经理、法定代表人,以及销售部门人员、财务人员等。因此,他们应成为刑事法律服务的重点对象。

  “现在很多企业已经意识到要运用法律思维进行企业管理,要求必须配备法律顾问、购买法律服务,从而管控经营法律风险。作为刑辩律师,要善于运用法律和企业双重思维,参与企业管理和提供更全面的法律服务”,娄秋琴说,“诉讼不是解决问题唯一的、最好的途径。一旦走入诉讼,方方面面的因素都可能会对企业造成很大的负面影响。所以,律师要运用刑辩思维为企业提供优质服务,防患于未然,才能实现标本兼治的双赢。”

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