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一起期货配资案从诈骗罪到非法经营罪缓刑的有效辩护
放大字体  缩小字体     日期:2020-04-07  阅读:117
 一起期货配资案从诈骗罪到非法经营罪缓刑的有效辩护

案情简介

     2017年4月至2018年10月期间,刘某印、刘某、袁某等人先后成立了安徽彬彬资本投资管理公司(以下简称彬彬公司)、安徽中商软件开发有限公司(以下简称中商公司),在合肥地区为客户提供期货配资业务,并发展了多家代理公司以扩大经营规模。上述人员按照客户进行期货交易时应缴纳手续费的一倍以上两倍以内收取手续费,通过手续费差额谋取利益。

2018年10月8日,合肥市公安局包河分局通过在工作中侦查发现,对刘某印、刘某、袁某等人均以诈骗罪刑事立案。 

律师介入:

案件中的犯罪嫌疑人刘某系中商公司的法定代表人,于2018年10月30日被刑事拘留。刘某的爱人通过朋友了解到北京盈科(合肥)律师事务所刑事法律事务部的胡瑾律师、邓国敏律师是刑事辩护专业律师,遂于11月1日即与两位律师面谈办理了委托手续。

接受委托后,邓律师即前往合肥市看守所会见刘某,了解案件基本情况,并多次与合肥市公安局包河分局经侦大队的王警官沟通,阐述律师观点,邓律师认为公安机关以诈骗罪对其拘留存在问题,本案宜定性为非法经营罪。邓律师在公安机关提请批捕前,提交了多份法律文书,包括对本案的定性分析、申请对刘某取保候审等。最终,公安机关变更了罪名,以非法经营罪提请批捕。非法经营罪与最初的诈骗罪相比,明显属于轻罪,这样一来在律师的努力下,案件在批捕之前就成功变更了罪名,为后期的进一步有效辩护打下了良好的基础。

案件经历了两次退回补充侦查,期间又多次延长审查起诉期限,于2019年8月6日在合肥市包河区人民法院提起公诉。法院审理期间,律师对起诉书中指控的刘某涉案非法经营数额3229651.34元及实际获利金额764491.3元提出异议,对安徽某司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的结论不予认可,认为涉案金额未扣除经营活动期间的合理支出费用。第一次庭审后,鉴于律师提出了对涉案金额的一系列合理辩护意见,主办法官最终同意继续退回补充侦查。2020年1月20日,案件又进行了第二次开庭审理,经过补充侦查,办案机关进一步侦查了案涉公司的经营支出并对涉案人员的获利情况进行了重新梳理。                                                                                                                                           

在两次庭审中,刘某均表示自愿缴纳罚金。关于获利金额及罚金的数额,律师与主办法官的争议较大。法官一开始基于获利情况核定出刘某需要缴纳40多万的罚金,律师认为刘某实际获利应在10万元左右,经过多轮的协商,最终法院核定刘某获利金额为175639.3元,并核定刘某最终缴纳罚金的数额为175639.3元,成功帮助其家属减少缴纳罚金20多万元。这对本身并不富裕,上有双方父母需要赡养下有两个孩子需要抚养的刘某家庭来说无疑减轻了巨大的经济负担。最终,被告人刘某被判处缓刑,刘某赶在2020年1月24日大年三十上午顺利回家过年。

这起期货配资案件经历一年零三个月的辩护圆满结束,刘某及其家人对律师在案件处理过程中的专业尽职以及案件的结果都十分满意。

 

案件主要辩护观点:

一、本案中各被告人从事的经营业务为期货配资,辩护人认为期货配资业务不属于刑法规定的未经国家有关主管部门批准非法经营的期货业务范畴,故被告人刘某等人的行为不应被认定为非法经营罪。
    根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一:(一)......(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的......,从上述法条可以看出,违反国家规定,非法经营期货属于非法经营罪的处罚行为。那么,本案中各被告人所从事的期货配资业务是否属于“期货业务”?这一问题的答案直接关系到期货配资行为的定性问题。一旦期货配资被认定为属于期货业务,那么期货配资公司很可能被认定为“未经主管部门批准,擅自开展期货业务”,相关人员涉嫌非法经营罪。

然而,纵观现行法律法规,辩护人并没有找到相关条文对期货业务的具体行为方式与涵盖范围作出明确规定。关于期货业务的具体内容,目前可参照的最权威的条文为《期货交易管理条例》第十七条,从该条规定中可以看出期货业务具体包括期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会规定的其他证券业务。本案中被告人刘某等人从事的期货配资业务,简单的说,就是被告人利用其开设的公司借钱给个人炒期货,按照应缴纳手续费的一倍以上两倍以内收取客户的手续费,扣除应上交的手续费,利用手续费的差额获取收益。被告人刘某等人所从事的期货配资实质上是一种民间借贷关系,即配资公司通过出借资金给投资人,投资人获取成倍资金用于投资期货市场以实现期货配资的杠杆效果,配资公司从中获取一定的手续费。

通过分析期货配资业务的本质可知其既不属于期货经纪业务,也不属于期货投资咨询业务,故期货配资业务不属于刑法中非法经营罪的“期货业务”,进而可得出本案中各被告人所从事的业务不构成非法经营罪的结论。

二、如果法院认定被告人刘某构成非法经营罪,辩护人认为其具有如下的从轻处罚情节,供法庭在量刑环节进行参考。

1、鉴于被告人刘某在安徽中商软件开发有限公司(以下简称“中商公司”)实际的地位作用以及具体从事的活动可知,被告人刘某应被认定为从犯。

起诉书中认定“刘某伙同刘某印在合肥市包河区互联网产业园一号楼四楼开设中商公司”,辩护人认为中商公司的设立以及实际的经营管理的负责人还包括袁某,其从袁某、刘某印、刘某三人在中商公司的实际管理地位、职权范围、获利情况可知,刘某在其中起到的是次要作用,应被认定为从犯。

从刘某印、袁某、刘某三人的供述中可以看出:(1)三人在中商公司都有股份,其中刘某印和袁某占股70%、刘某占股30%(刘某并未实际出资);(2)中商公司所从事的期货配资业务与刘某印、袁某所成立的彬彬公司完全相同,中商公司整个期货配资业务体系的构建及配套资源均来自于彬彬公司,与合作公司的洽谈均是刘某印、袁某出面,刘某对期货业务并不熟悉,并未参与中商公司期货配资业务的筹备;(3)中商公司创办后,刘某是名义上的法定代表人,日常负责行政工作,中商公司的核心经营环节包括公司财务是由刘某印和袁某管理。

上述内容可以参考刘某印、袁某、刘某三人在公安机关的供述:刘某印在2018年11月6日的讯问中提到其在中商公司投资了30多万元,中商公司的负责人是袁某和刘某。在2018年11月13日的讯问中提到中商公司的财务是由刘某印和袁某管理的。在2018年12月6日的讯问中提到其在中商公司占股70%。袁某在2018年10月29日的讯问中提到其在中商公司个人参股30%。在2018年11月13日的讯问中提到其协助刘某印负责中商公司的财务,且参与与广州金控期货公司的业务合作商谈。刘某在2018年10月29日的讯问中提到其本人投资了21万元,在中商公司占股30%,袁某投资了49万元,占股70%。同时提及2018年6月,袁某、刘某印及刘某商议中商公司从事期货配资业务,整个业务开展的资源、构建框架以及业务操作流程都是源于袁某开设彬彬公司的经验,因刘某对期货领域不熟悉,袁某从彬彬公司派了业务员石张谦来到中商公司开展业务。

此外,辩护人庭前提交了三组微信聊天截图,包括刘某与袁某、刘某与刘某印以及刘某、袁某、刘某印三人之间聊天记录。通过聊天内容可以看出,袁某是中商公司的创立人和实际控制人,在中商公司占股,管理和指导着中商公司的业务、掌控着公司的财务,刘某在具体业务和决策时都要向袁某汇报请示。

综上可知,中商公司的实际负责人是刘某印和袁某,公司绝大部分的获利均由刘、袁二人占有,刘某仅仅是名义上的法定代表人,对公司业务及财务状况均无直接的管理权限,且刘某在公司获利极少,因刘某并未实际投资入股,刘某印、袁某并未按照原先约定的股权比例分配给刘某相应的收益。

2、关于对被告人刘某案涉的中商公司非法经营的数额以及对被告人刘某违法所得数额的认定,辩护人对安徽某某司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的结论不予认可。

非法经营罪中的“非法经营金额”及“违法所得”对当事人的定罪量刑及罚金的认定数额是至关重要的因素。本案中关于中商公司非法经营的数额及实际获利金额的认定,辩护人认为存在如下几个问题:

(1)中商公司成立于2017年11月,前期从事的业务为“期货帮”软件的开发和推广,自2018年6月份开始,刘某印、袁某、刘某才商议开展与彬彬公司业务相同的期货配资业务。然而,《司法鉴定意见书》将中商公司的非法经营数额的计算时间始于中商公司成立之时,并未从2018年6月开始计算,故本案中针对中商公司涉及期货配资业务部分的经营数额的核定是错误的。

(2)关于《司法鉴定意见书》中对中商公司实际获利(即违法所得)数额的认定,仅仅是简单的将客户缴纳到中商公司的手续费减去上交到广州金控期货主帐户的手续费,却没有考虑到公司实际的获利金额需要扣除公司在经营中合理支付,包括但不限于配资资金成本、利息、软件使用费、保证金以及水电房租、人员工资等。事实上,中商公司开展期货配资业务时间较短,前期投入的资金较大,且公司在为客户进行期货配资时收取了应缴纳手续费的一倍以上两倍以内的手续费,扣除公司运营的必要合理支出,截至案发前,公司实际获利较少,只能维持正常的收支平衡,鉴定结论中认定中商公司实际获利的数额为70余万元明显与事实不符。

(3)中商公司的获利数额不应被认定为被告人刘某涉案的获利金额。被告人刘某在中商公司为名义上的法定代表人,其所谓的30%股份也未实际投资,刘某印、袁某实际控制着中商公司的运营和财务,是中商公司的实际负责人,其掌握占有着公司绝大部分收益,被告人刘某获利极少。

3、被告人刘某自拘留至今天的庭审均表示虽然自身在中商公司实际获利较少,但自愿交纳罚金。

4、被告人刘某认罪态度较好,能如实供述自己的罪行,构成坦白,且系初犯、偶犯。

此外,被告人刘某家中上有年迈的父母需要扶养,下有两个孩子需要抚养照顾,其是整个家庭的经济与精神支柱,其此次犯罪纯属是由于自身对期货领域知识与风险的无知,亲信他人涉足不熟悉的领域才触犯了法律,故其主观恶性较小,再犯的可能性极小。鉴于期货配资业务涉嫌非法经营属于新型犯罪,司法机关对这类案件的认知还没有完全明确统一化,尚在摸索研究中,目前全国立案处理的案件都很少,恳请法庭考虑被告人涉案情况的特殊性,酌定从轻处罚。

综上恳请法庭在综合考虑本案的事实和证据的基础上审慎定罪;若最终认定被告人刘某有罪,辩护人请求法庭基于上述情形对其从宽处理,建议对被告人刘某判处两年以下有期徒刑并适用缓刑。

 
  
 
 
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