[摘 要] 对未成年人限制适用逮捕措施体现了法律的温情，符合现代刑事司法的潮流。但司法实践中未成年人逮捕率居高不下，社会效果不佳。究其原因在于修改后刑诉法的对未成年人限制适用逮捕措施的规定过于原则性，不利于办案人员具体操作。笔者认为在未成年人不批捕的法律适用方面，应细化三个条件：实体性条件、保障性条件和否定性条件。
[关键词] 未成年人 逮捕 条件
由于生理和心理的不成熟，未成年人犯罪具有一定的特殊性，在我国当前的司法环境下，对未成年人限制适用逮捕措施具有重要意义。修订后的刑诉法第269条规定:对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。
一、未成年不批捕的现状
近年来，检察机关坚持少捕慎捕的方针，在探索和尝试改革的过程中取得了一定的成效。但仍然存在逮捕率高、羁押时间长等突出问题。
（一）不批捕措施适用率低
以2010年至2012年我市办理的未成年犯罪案件为例，侦查监督部门共受理提请批准逮捕未成年人犯罪案件243件，其中不构成犯罪的9件，占3.7%，纠正漏捕的40件，16.4%，批准逮捕的144件，占59.2%，通知补查后不批准逮捕的13件，占5.3%，无逮捕必要的40件，占16.4%。分析上述数据，检察机关通过纠正漏捕、批准逮捕对未成年人适用羁押措施的比例达到了75.6%，通过补查后不批准逮捕和直接不批准逮捕的形式对未成年人采取非羁押措施的比例仅为21.7%。通过调查，在批捕的案件中，全部为无前科、非累犯的未成年人，涉嫌的罪名中不乏交通肇事罪等过失犯罪。另外，由于刑事诉讼法对于刑事拘留适用条件的规定非常宽泛,司法实践中先行刑事拘留成为一种常态。从这个角度看,未成年犯罪嫌疑人在审前不被羁押反而成为了一种例外[①]。
（二）不批捕效果一般
一种情况是检察机关对可捕可不捕的未成年人刑事案件，一般是作出不捕的决定后就“案结事了”，对办案中发现的“问题少年”缺少监督和帮教措施，犯罪预防工作不到位，未能消除青少年再次犯罪的隐患。还有一种情况是检察机关的办案任务繁重,无力全面承担涉罪未成年人的案外帮教工作，对适用非羁押措施的未成年人往往注重监督多、观护教育少，不能发挥非羁押制度的社会效果。
为何在法律明确规定限制适用逮捕措施的今天，对未成年人不批捕仍是一种司法奢侈？笔者认为一个不能回避的问题在于法律对未成年人不批捕条件的设置过于原则化。
二、不批捕条件原则化是产生问题主要原因
检察机关在审查未成年人犯罪提请批捕的案件时，基本上是套用刑事诉讼法第七十九条关于逮捕的一般性条件，只要符合刑诉法规定的逮捕条件即适用逮捕措施。逮捕条件的设置是法律的普遍性规定，适用于所有犯罪嫌疑人。但未成年人犯罪具有一定的特殊性，检察机关在审查未成年人犯罪案件时，应在遵循法律普遍性规定的同时，自觉考虑未成年人犯罪的特殊之处，在普遍性规则之外合理适用针对未成年人犯罪的特殊规定。例如要对未成年犯罪嫌疑人的情况进行调查，了解未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等情况，对认罪态度好、非累犯、无前科过着过失性犯罪的未成年人应该慎用逮捕措施，使“在非羁押状态下等待审判”真正成为未成年犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利。笔者认为不批捕条件原则化带来的弊端有以下四点。
（一）违背“区别对待”的原则
检察机关在审查未成年人犯罪提请批捕的案件时，基本上是套用刑事诉讼法第七十九条关于逮捕的一般性条件，只要符合刑诉法规定的逮捕条件即适用逮捕措施。逮捕条件的设置是法律的普遍性规定，适用于所有犯罪嫌疑人。由于生理和心理的不成熟，未成年人犯罪具有一定的特殊性。根据“区别对待”的原则，检察机关在审查未成年人犯罪案件时，应在遵循法律普遍性规定的同时，自觉考虑未成年人犯罪的特殊之处，在普遍性规则之外合理适用针对未成年人犯罪的特殊规定。例如要对未成年犯罪嫌疑人的情况进行调查，了解未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等情况，对认罪态度好、非累犯、无前科过着过失性犯罪的未成年人应该慎用逮捕措施，使“在非羁押状态下等待审判”真正成为未成年犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利。
（二）导致办案人员自由裁量权过大
由于逮捕条件规定的原则性，各地各办案人员理解不一，自由裁量的空间很大，常常出现相同问题得到不同处理的情况。因此，鉴于我国目前的司法现状，亟待一个明确合理且操作性强的标准，通过司法解释对该规定加以细化成为当前的一项紧迫任务[②]。
（三）办案人员出于工作便利的考虑不愿适用不批捕措施
相对于批准逮捕的案件，检察机关对于不批准逮捕案件的审查标准要更加严格，审批程序也更加复杂。比如说要逐级上报，还要报检委会讨论，还要给侦查机关和被害人家属写不捕说理的说明书，考评机制也非常的严格。在缺乏明确的不批捕条件的环境下，办案人员在繁忙的工作当中，往往出于工作便利的考虑不愿适用不批捕措施。
（四）办案人员出于规避风险的考虑不敢适用不批捕措施
检察机关作出不批准逮捕的决定所要承担的风险更大。其一，在有被害人的刑事案件中，双方对立情绪严重，检察机关一旦决定对未成年人适用非羁押措施，很容易造成一部分被害人的不理解、误解。如果被害人对检察机关说明的理由不能信服，或者检察机关处理失当，就会产生涉检信访的矛盾。其二，办案人员普遍认为不捕标准难以把握，一旦适用非羁押措施怕被指办人情案。
三、未成年人不批捕应细化三个条件
不批捕条件与逮捕必要性条件是两个相生的概念。从逻辑上讲，探讨不批捕条件就是逆向考察是否具有逮捕的必要，二者是非此即彼的关系。讨论涉罪未成年人不批捕应把握的条件应当参照逮捕必要性的立法逻辑进行推理。从这个角度讲，本文采用了实体性条件、保障性条件和限制适用条件三段论对非羁押措施的适用标准进行阐述。其中，实体性条件和保障性条件都满足的才能适用非羁押措施。限制条件也就是否定性条件，具有限制适用的情形之一的，就不适宜采取非羁押措施。
（一）实体性条件
1、犯罪性质轻微
从犯罪所侵犯的社会关系角度来讲，近三年的统计分析表明,未成年人涉案罪名前四位的分别是盗窃、抢劫、寻衅滋事、故意伤害,占全部犯罪数的76.2%。借鉴修改后刑诉法关于对未成年犯罪嫌疑人、被告人附条件不起诉的规定，笔者认为对未成年人触犯刑法第四、五、六章的犯罪宜适用非羁押措施。从犯罪实施过程中事实状态角度看，具有犯罪预备、犯罪中止、从犯和胁从犯、过失犯罪等情形的宜适用非羁押措施。从犯罪频率角度看，对初犯、偶犯的未成年人适用非羁押措施能够避免交叉感染犯罪的可能性。从可能适用的刑罚角度看，可能被判处三年以下有期徒刑的应当考虑适用非羁押措施。当然,在具体的司法实践中,并非所有最高刑是三年有期徒刑的犯罪都是轻罪,所有最高刑是三年以上有期徒刑的犯罪都是重罪。对可能判处三年以上有期徒刑的未成年犯罪案件，建议从犯罪构成的角度,综合考量适用非羁押措施的社会危害性的大小。对罪行较重但不具有社会危险性的未成年人犯罪案件亦可以适用非羁押措施。
2、有明确的认罪态度、悔罪表现
“认罪态度、悔罪表现”是指犯罪人出于悔改或者认错的心理而明示或默示承认自己已经做出某种带有犯罪性恶劣行径的行为。它包括两个方面的要求：一是主观方面，犯罪人认识到了自己行为的错误，内心深处产生真心悔改之意。二是客观方面，犯罪人对自己的犯罪有供认不讳的客观事实。具体而言，明确的认罪态度包括：案发后能够主动归案、归案后如实供述犯罪事实及作案过程、主动交代作案工具去向或物证、主动交代与本案有牵连的人和事等情形。明确的悔罪表现包括：深刻认识所犯罪行的危害性、故意伤害案件中能够积极救助被害人、积极退赔赃款赃物、真诚的向被害人赔礼道歉、有赔偿能力的能够积极赔偿被害人损失等情形。在司法实践中，要注意把握 “有明确的认罪态度、悔罪表现”的本质，不能简单地认为只要被告人积极赔偿就具有悔罪表现，没有赔偿就不具有悔罪表现。这使得悔罪表现极易被犯罪人利用，逃避刑事责任，失去刑法对其加以规定的本来意义。[③]
3、有较强的自控能力
自控能力是人的一种自觉的能动力量，是一种内在的心理功能，使人自觉地进行自我调控，积极地支配自身，排除干扰。对未成年人来讲，这种自控能力主要是抵御不良影响诱惑的能力。未成年人的自控能力越强，采取非羁押措施后其妨碍诉讼或再次犯罪的可能性就越小。判断自控能力可从未成年人的一贯表现，犯罪原因中进行考察。
4、主观恶性不大
主观恶性是犯罪主体对自己行为及社会危害性所抱的心理态度。具体来讲就是未成年人在犯罪过程中的主观表现，可以从是否为过失犯罪、犯罪原因、动机、目的、作案手段等角度认定其主观恶性的大小。在司法实践中要注意的是主观恶性的大与客观危害的程度在一定场合并不具有同步性。客观危害大的犯罪未必主观恶性大，客观危害小的犯罪未必主观恶性小。将对客观危害的评价等同于对主观恶性的评价是错误的。[④]
（二）保障性条件
未成年人的本身特性决定其具有易受不良环境影响、自制力差的特点，据调查发现，缺少监护或者无人负责帮教的未成年人重新犯罪率高达56.9%，而具有监护或帮教条件的未成年人重犯率仅为12.8%。[⑤]因此，非羁押措施的适用必须以具备良好的监护条件或社会帮教条件为前提，方能使非羁押措施达到保证刑事诉讼顺利进行和教育、挽救，预防犯罪的目的。监护条件是指监护人能够给被监护人提供良好的保证其健康成长的基础条件，进行经常有效的教育和保护；社会帮教条件是指对于涉罪未成年人采取非监禁措施,将其交由社会力量组成的专门观护组织,在非羁押期间接受观护人员的辅导、监督、观察、矫正、保护、管束等,以达到改善行为、预防再犯、保证诉讼顺利进行的目的,并为司法处理提供依据。其中，以社会帮教条件尤为需要探讨。目前，已有检察机关开始探索建立未成年人非羁押诉讼帮教（观护）基地的模式，[⑥]观护内容包括与少年谈心沟通、适时辅导少年学习和劳动、及时记录少年的思想动态、学习劳动、权益保护情况等。其优点在于一是吸收社会力量，弥补办案机关帮教力量有限的缺点，二是使得以往对涉罪少年单一的监督模式向监督与教育、辅导并重的模式过渡。[⑦]其目的在于一方面保障未成年人的基本权益,促进社会和谐稳定，一方面有助于为未成年人非羁押诉讼的常态化运行提供保障。
3、否定性条件
在对修改后刑诉法“严格限制适用逮捕措施”的立法精神的理解中，司法工作人员在办理未成年人犯罪案件时应当树立“非羁押为原则，羁押为例外”的理念。需要注意的是，对未成年人适用羁押性强制措施不能“双向妖魔化”，既不能一味强调审前羁押，视未成年犯罪嫌疑人为寇雠；也不能将刑事拘留、逮捕等羁押性强制措施妖魔化，一律不予适用。关键是找到对未成年人适用羁押与非羁押性强制措施之间的平衡点。[⑧]大量的调研分析表明：未成年人的犯罪情况和社会危险性与成年人相比具有很大不同。笔者认为，不能完全套用修改后刑诉法关于羁押必要性的规定，对未成年人适用羁押措施的标准应该与成人有所区分，只有对于实施严重犯罪行为和具有严重人身危险性的未成年人才宜适用逮捕措施。结合《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的有关规定》和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，笔者认为包括以下情形：
（1）严重的罪行危险性
关于严重的罪行危险性如何界定，世界上有些国家在法律中作出了明确的规定，如《德国刑事诉讼法》规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者妨碍作证之虞，仍然可以命令待审羁押。[⑨]我们在探讨未成年人非羁押措施的限制适用时，可以参考该规定关于罪行危险性的界定，即未成年犯罪嫌疑人涉嫌故意杀人、重伤、抢劫、强奸、放火、爆炸等严重破坏社会秩序和他人人身安全的犯罪事实严重暴力犯罪的，其社会危险性的危险程度高于一般犯罪，在一定程度上存在逮捕必要性，在审查批准逮捕时，可以限制适用非羁押措施。
（2）严重的人身危险性
对犯罪人的人身危险性的考量是刑罚特殊预防目的的必然要求，也是能否适用非羁押措施的必要条件。按照刑法理论，人身危险性包括可能妨碍诉讼的危险性和可能再次犯罪的危险性。对未成年人而言，具有下列情形的，可以视为具有严重的人身危险性，考虑限制适用非羁押措施：惯犯、累犯或流窜作案,有继续实施犯罪行为、危害社会可能的;有组织犯罪、共同犯罪或者集团犯罪中的首犯、主犯；到案后拒不供述自己的犯罪事实或者前供后翻、时翻时供,经教育后仍无悔改表现的;可能自杀或者逃跑的。
尽管罗列了一部分适宜操作的非羁押情形，但是在具体的司法实践中还需要办案人员切实遵循对未成年人“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，准确把握非羁押的标准，使不捕机制的改革取得较好的法律效果和社会效果。 |
