浅谈刑事审判参考第1408号案例中发回重审后加重处罚的逻辑 |
| 时间：2021-09-26 21:53:01 来源： 作者： 阅读：次 |
刑事审判参考第1408号案例一经发出，在法律圈引起了争议。争议点在于：认罪认罚案件适用速裁程序后，被告人上诉，公诉机关没有抗诉，案件被发回重审后，原一审法院加重被告人的刑罚是否符合上诉不加刑的原则？“不再按认罪认罚案件从宽处罚”的规定如何落实？公说公有理，婆说婆有理，到底有没有理？
一、本案例加重处罚的逻辑
（一）刑事审判参考第1408号案例的原文摘录
“一审判决被告人段红安犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年…发回重审后，原一审法院判决被告人段红安犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月。”具体说理为：“…三是发回重审后不再按认罪认罚案件从宽处罚，并不排除重审后宣告无罪。这里的“不再按认罪认罚案件从宽处罚”，是指案件回到了检察机关指控被告人构成犯罪，而被告人认为自己无罪的“控辩对抗”的原点。因此，原审法院应当根据庭审查明的事实，依法作出判决。该宣告无罪的，宣告无罪；指控成立构成犯罪的，依法裁量刑罚，原有的认罪认罚从宽优惠不再享有。重新判罚的结果如果比原审重，是根据案件事实、性质、情节以及被告人因认罪认罚获得从宽处罚的待遇被取消等因素所致，而不是“加重”被告人的刑罚。”
（二）该案例加重处罚的依据
《认罪认罚从宽制度的指导意见》第45条规定：“速裁案件的二审程序。被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提出上诉的案件，可以不开庭审理。经第二审人民法院审查后，按照下列情形分别处理：（一）发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚；（二）发现被告人以量刑不当为由提出上诉的，原判量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；原判量刑不当的，经审理后依法改判。”
（三）该案例加重处罚的审判逻辑
1.认罪认罚的案件适用速裁程序；2.法院按照量刑建议作出判决后，当事人提出上诉，公诉机关未提出抗诉；3.适用《认罪认罚从宽制度的指导意见》第45条的规定发回重审，不再适用从宽；4.给予加重处罚，并可解释为“不是‘加重’被告人的刑罚”。从刑罚效果来看，如当事人没有受到羁押，取消缓刑明显是加重了处罚，该逻辑并不必然可行。
二、法律规定可加重处罚的逻辑
（一）法律法规及司法解释
上诉不加刑是刑诉法的重要原则，在这个原则之下，也有可加重处罚的例外，具体规定如下：
1.刑诉法第二百三十七条
第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
2.刑诉法解释第四百零三条
被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。
（二）可加重处罚的三种情形
从以上法律和司法解释可以看出，刑诉法解释在“除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外”的表述中增加了一个“且”字，说明两个条件之中是相与关系，有三种情况下可以加重处罚：1.人民检察院提出抗诉；2.自诉人提出上诉；3.发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的。具体第三种来说，又可以细分为:①发回原审人民法院重新审判的案件；②新的犯罪事实；③且人民检察院补充起诉（不是相或关系而是相与关系）。
（三）具体理解
1.何为“新的犯罪事实”
《人民法院报》在起草小组《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的理解与适用指出：“…从字面意义上理解，“新的犯罪事实”有两个含义：一是新的犯罪的事实，即已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实；二是原起诉事实范围内的新事实。经研究认为，只有前一种新的犯罪事实，经补充起诉后才可以加重刑罚…”
2.变更起诉是否等同于补充起诉
（1）2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条规定：
人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。
（2）《人民检察院刑事诉讼法律文书适用指南》明确了《变更起诉决定书》、《追加起诉决定书》和《补充起诉决定书》的适用范围。
《变更起诉决定书》为人民检察院在法庭审理中变更起诉时使用，变更的具体情况为被告人身份、认定的事实和适用的法律等。《追加起诉决定书》为人民检察院在法庭审理中发现遗漏的同案犯罪嫌疑人，追加起诉时使用。《补充起诉决定书》为人民检察院在法庭审理中发现遗漏罪行，补充起诉时使用。可得知，变更起诉并不等于补充起诉，两者之间存在较大差别。
三、本案例的加重处罚是否符合法律规定
（一）本案例发回重审的事实认定
本案例对于发回重审后的情况表述为：“经洪江市人民检察院变更起诉，洪江市人民法院适用普通程序审理本案。庭审查明的事实与原判决一致。”重点关注点应该在“变更起诉”和“庭审查明的事实与原判决一致”两点上。
（二）具体分析
对上一段表述可以作出以下分析：1.人民检察院变更起诉而非补充起诉，变更起诉的主要方向应该为认定的事实和适用的法律等等，而不涉及到新的犯罪事实，不符合刑诉法中关于“补充起诉”的规定；2.本案没有移送新的犯罪事实，且经庭审后认定“庭审查明的事实与原判决一致”，说明犯罪事实没有变化，不符合刑诉法中关于“新的犯罪事实”的规定。
（三）法律冲突后的适用
本案是否能够适用《认罪认罚从宽制度的指导意见》第45条规定：“…发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚…”,给予加重处罚的关键在是否与上位法--刑诉法相冲突，而从以上分析来看，本案缺少“新的犯罪事实”和“补充起诉”两个要件，不能给予加重处罚。而如果按照第1408号案例中的表述：“重新判罚的结果如果比原审重，是根据案件事实、性质、情节以及被告人因认罪认罚获得从宽处罚的待遇被取消等因素所致，而不是‘加重’被告人的刑罚。”实是对于《刑事诉讼法》的突破，违反上位法的规定。
（四）最终结论
认罪认罚的程序与刑诉法的衔接还存在一些缺陷和问题，在没有发布新的立法或相关解释对此漏洞进行修补之前，对于认罪认罚的案件提起上诉，如检察院没有抗诉，发回重审后，如果没有新的犯罪事实且检察院没有补充起诉的情况下，是不得加重处罚的。就目前的法律法规配套情况看,“不再按认罪认罚案件从宽处罚”并不能在刑期上得到落实，只能体现在程序选择上，由速裁程序和简易程序变为普通程序，仅此而已。
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