胡瑾刑事律师团队性犯罪辩护中心

作者：胡瑾律师 北京盈科（合肥）律师事务所

摘要：口交、肛交等进入式有偿性行为属于刑法意义上的卖淫，可追究组织卖淫等刑事责任；单纯手淫（打飞机）等非进入式接触类色情服务仅构成行政违法，一般不纳入刑事打击范围。

司法实践中，在审理组织、强迫、容留、介绍卖淫类刑事案件时，辩护人常以口交、肛交不属于传统阴道性交为由，主张该类行为不构成刑法意义上的卖淫，进而否定组织卖淫罪等罪名成立。核心争议聚焦于：打飞机（手淫）、口交、肛交等有偿性服务能否归入刑法条文所规制的“卖淫”范畴。

结合刑法条文、权威学理解释、最高法指导性案例及各地司法裁判规则可形成明确裁判规则：口交、肛交等进入式有偿性行为属于刑法意义上的卖淫，可追究组织卖淫等刑事责任；单纯手淫（打飞机）等非进入式接触类色情服务仅构成行政违法，一般不纳入刑事打击范围。行政法层面卖淫的外延更广，刑法基于罪刑法定与刑法谦抑性原则对卖淫作出限缩解释，二者适用边界必须严格区分。

一、基础前提：法律条文未对“卖淫”作出明确定义，行政与刑事界定分离

（一）刑法法条原文规定

《中华人民共和国刑法》仅设置罪名与量刑规则，未对核心概念“卖淫”进行立法释义：

第三百五十八条（组织、强迫卖淫罪）：组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第三百五十九条（引诱、容留、介绍卖淫罪）：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条仅界定“组织他人卖淫”的行为模式，即通过招募、雇佣、纠集等手段管理、控制三人以上人员卖淫构罪，同样未限定卖淫仅为传统性交行为，为司法机关根据行为本质作出解释预留了空间。

（二）行政法与刑法对“卖淫”的不同认定口径

公安部公复字〔2001〕4号批复从治安管理角度作出宽泛界定：不特定同性或异性之间以财物为媒介发生的不正当性关系，包含口淫、手淫、肛交（鸡奸）全部属于卖淫嫖娼，可予以行政处罚。

但该批复仅作为行政执法依据，不能直接作为刑事定罪的裁判依据，这也是理论界与司法实务达成的共识。行政违法侧重社会秩序即时管控，刑法坚守罪刑法定、谦抑性原则，二者对同一词语的解释尺度存在本质差异。

二、理论界权威观点：以刑法谦抑性划定刑事入罪边界

刑法未明文列举卖淫具体行为类型，学界与立法司法解释起草专家围绕扩大解释边界形成了统一倾向性意见，核心聚焦手淫能否入刑、进入式性行为是否可认定为卖淫两大问题：

最高人民检察院2021年《全国检察机关十大业务系列教材之普通犯罪检察业务》明确：根据刑法谦抑性原则，肛交、口交、手淫等非传统型色情服务，不宜全部纳入刑法意义上的卖淫范畴。

司法解释起草团队周峰、党建军、陆建红、杨华在《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中指出：卖淫的刑法定义属于立法解释专属权限，司法机关无权自行扩大；公安部批复仅限行政处罚使用，不能作为定罪依据；在刑法未明确手淫属于卖淫的前提下，不得通过类推解释将该行为入罪。

原最高人民法院副部级专委、研究室主任胡云腾大法官在《谈谦抑原则在办案中的运用》中回顾立法过程：早年司法解释起草阶段曾讨论将口交、手淫纳入刑事卖淫范围，最终基于刑法谦抑理念予以否决，该立法考量至今仍具备指导价值。

理论核心逻辑可归纳为两点：第一，非进入式的手淫行为社会危害性有限，交由《治安管理处罚法》惩戒足以实现规制目的；第二，口交、肛交属于插入式性行为，与传统性交在性病传播风险、对公序良俗的破坏程度上高度等同，具备刑事可罚性基础。

三、各地早期地方性司法文件：普遍否定手淫的刑事可罚性

在最高法统一裁判规则出台前，多地高院出台内部办案指引，一致将手淫排除在刑法卖淫范畴之外，部分文件曾对口交一并作出限制性规定：

最高人民法院（2008）刑他复字第38号《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》：组织他人提供手淫服务，在立法机关作出有权解释前，仅作行政处罚处理。

广东省高级人民法院2007年专项批复：介绍、容留他人提供手淫服务，不属于刑法明文规定的犯罪行为。该批复直接指导东莞系列手淫涉黄案件抗诉不予支持。

浙江省高级人民法院浙高法刑〔2000〕3号文件：刑法第八章第八节涉卖淫类罪名中的“卖淫”，不包含性交之外的手淫、口淫等行为。

上述早期地方性规则受时代认知局限，对口交、肛交的定性较为保守，后续随着最高法指导性案例发布，司法裁判尺度逐步统一为“进入式性行为入刑、非进入式手淫不入刑”。

四、典型司法案例梳理：两类行为裁判结果泾渭分明

（一）单纯手淫（打飞机）类案件：统一认定行政违法，不构成刑事犯罪

案例1、东莞朱某介绍容留手淫案（2007东法刑初字第4803号、2008东中法刑终字第110号）

被告人朱某介绍、容留人员提供手淫服务，一审法院认定危害轻微不构成犯罪，检察机关抗诉后二审法院援引广东省高院批复，最终驳回抗诉，确定手淫服务仅适用治安处罚。

案例2、佛山理发店组织手淫案

经营者组织店员提供“打飞机”等三种手淫类色情服务，一审判处组织卖淫罪，上诉后检察机关以不应追究刑事责任撤回起诉，终审宣告被告人无罪。佛山中院释法：刑法意义卖淫限定为性交及类性交进入式行为，单纯手淫、乳房摩擦不属于刑法规制的卖淫。

（二）口交、肛交进入式性行为类案件：最高法案例确立入罪标准

案例1：纪某奎、汤某改组织卖淫案（最高人民法院案例库入选案例，一审（2022）鲁0281刑初121号、二审（2022）鲁02刑终605号）

基本案情：2017年起，纪某奎在青岛、胶州经营多家KTV，伙同汤某改招募、管控十余名女性，专门向不特定顾客有偿提供口交服务，大肆攫取非法收益。

最高法案例库原文裁判观点：卖淫行为的核心是“以金钱、财物为媒介，向不特定人提供性服务以满足对方性欲”，“口交”“肛交”与传统性交类似，均属于进入式性行为，提供此类有偿色情服务，同样妨害社会管理秩序且易传播性病，应当认定为刑法意义上的卖淫行为。

裁判推导逻辑

第一，两高司法解释仅界定组织卖淫的行为手段，未将卖淫局限于传统阴道性交；

第二，口交、肛交属于一方身体器官进入另一方体内的进入式性行为，极易传播艾滋病、梅毒等传染性疾病，社会危害性与普通卖淫没有本质区别，完全契合组织卖淫罪保护社会管理秩序、防范公共卫生风险的立法宗旨；

第三，被告人及辩护人“口交不属于卖淫”的辩护意见缺乏法律与法理支撑，一、二审法院认定二人成立组织卖淫罪、驳回上诉维持原判的结论合法有据。

案例2：陈光华、彭淋组织卖淫案（2020年度全国法院优秀案例，（2019）浙03刑终979号）

温州中院终审判决进一步固化裁判规则：刑法条文未限定卖淫仅为异性传统性交，口交作为同性卖淫主要表现形式，具备身体进入特征，属于进入式性活动，能够为社会公众一般认知所接纳，应当归入刑法卖淫范围。该案与青岛纪某奎案形成上下级法院呼应，彻底统一了口交、肛交的刑事定性。

案例3、深圳中院（2019）粤03刑终59号

该案曾直接援引公安部2001年行政批复，将手推、口爆全部认定为卖淫，但该裁判未成为最高法指导性案例，仅为个案裁判。目前全国主流裁判口径仍以最高法纪某奎案确立的进入式/非进入式二分法为唯一标准。

五、最终司法适用结论与实务法律提示

（一）清晰划分三类行为的法律后果

1、口交、肛交等进入式有偿性行为

属于刑法意义上的卖淫。实施组织、强迫、引诱、容留、介绍他人提供该类服务的，达到法定人数、获利标准等条件，直接构成组织卖淫罪、引诱容留介绍卖淫罪等，依法追究有期徒刑、罚金乃至没收财产等刑事责任。

2、手淫（俗称打飞机）、胸推等非进入式接触类色情服务

不属于刑法中的卖淫，不构成涉卖淫类刑事犯罪。仅违反《治安管理处罚法》，由公安机关处以行政拘留、罚款等行政处罚。

3、传统阴道性交毫无争议属于刑法及行政法双重规制的卖淫行为，刑事定罪无任何争议。

（二）实务风险律师提示

界定核心不在于性行为外在表现形式，而在于两点本质特征：一是是否以金钱、财物等物质利益为对价；二是是否属于器官侵入体内的进入式性行为。辩护人单纯以“非传统性交”抗辩口交、肛交不构成卖淫，在当前最高法指导性案例约束下难以获得法院支持。

行政层面宽泛的卖淫定义不能套用至刑事诉讼，切勿混淆公安部行政批复与刑事司法解释的法律效力层级，避免产生法律认知偏差。

涉黄经营场所经营者、从业人员一旦涉及组织多人提供口交、肛交服务，触碰刑事红线风险极高；若仅设置手淫类擦边色情服务，虽免于刑事追责，但仍会面临治安处罚、场所关停、违法所得收缴等行政惩戒，同样存在显著法律隐患。