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销售冒牌、劣质医用口罩，是否犯罪？触犯何罪？

时间：2021-07-06 21:32:07 来源：作者：赵达军律师阅读：次

案情
被告人甲、乙分别为某医药类销售公司法定代表人、运营总监，新冠肺炎疫情期间口罩紧缺，甲经他人介绍从山东购买32万个“飘安”牌口罩。1月22日，两被告人共同将口罩运抵深圳，在未核实产地来源、相关证件且已发现口罩存在质量问题的情况下，仍将部分口罩销售给深圳当地几个药店，部分用于该公司旗下药店售卖。在收到客户投诉口罩很薄、质量差，甚至要求退货后，二被告人仍表示该批口罩系合格医用外科口罩，并继续售卖。2月5日，公安机关接到群众报案后，在某药店查获部分口罩。经鉴定，上述口罩涉嫌假冒河南飘安集团有限公司的产品。据统计，二被告人销售假冒“飘安”牌口罩金额共计140464元。
本案例信息来源于《人民法院报》2020年5月7日，案号：（2020）粤0305刑初247号。
评析
此案中，该公司具有销售医疗器材资格，但其在口罩紧缺情形下，擅自购买、销售不符合国家标准的口罩，自然触犯法律，而且是刑法。
笔者基本同意原文作者观点，但有补充之处，以下逐一予以分析。
一、不构成销售不符合标准的医用器材罪
刑法第一百四十五条：
“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”
从上述法条可以看出，触犯本罪要件之一为“足以严重危害人体健康的”，最高人民法院、最高人民检察院在《办理妨害疫情防控刑事案件的有关法律适用问题答记者问（二）》也强调此点。
本案案发地点为深圳市，深圳并非此次疫情高发地区，没有证据证明其“足以导致严重危害人体健康”情形，依据罪刑法定原则，不构成销售不符合标准的医疗器材罪。
原文观点与此一致。
二、构成销售伪劣产品罪
刑法第一百四十条：
“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”
本案所销售口罩不符合国家标准，涉案金额为14万余元，符合刑法第一百四十条所规定要件，可以以销售伪劣产品罪追究当事人刑事责任。
原文观点与此一致。
三、构成销售假冒注册商标的商品罪
刑法第二百一十四条：
“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
本案涉案口罩并非从该商标使用权人所购，而是其他品牌厂家，也未得到授权。被告人明知道并非商标使用权人所生产、销售，即明知涉案口罩系侵犯注册商标专用权，从原文获悉，深圳市对于此罪较大金额为五万元以上不满二十五万元，本案涉案金额为14万余元，符合要件。
原文观点与此一致。
四、罪名竞合，应适用销售假冒注册商标的商品罪
此案系销售伪劣商品罪与销售假冒注册商标的商品罪法条竞合，按照刑法原则，应择一重罪处罚。
1. 从自由刑角度考虑，应适用销售假冒注册商标的商品罪
通过法条分析可知，涉案金额为14万余元，销售伪劣商品罪法定刑，为二年以下有期徒刑或拘役，销售假冒注册商标的商品罪法定刑为三年以下有期徒刑。
显然，销售假冒注册商标的商品罪更重一些，此点无争议。
2. 从财产刑角度考虑，应适用销售伪劣产品罪
销售伪劣产品罪有财产刑，如依该罪名追究刑事责任，还需“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，而销售假冒注册商标的商品罪则没有财产刑。
3. 综合考虑，以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任更可取
原文对此问题，未予讨论。
对此矛盾之处，笔者认为，对于企业经营者来说自由远远超过此罚金，相比较，自由刑期对其处罚更大，自由刑较长者，应属于重罪。
故，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任更符合刑法旨意。

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