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刑事辩护律师证据辩护精解：听陈瑞华讲证据法

时间：2018-04-15 23:50:58 来源：网络作者：管理员阅读：次

刑事辩护律师证据辩护精解：听陈瑞华讲证据法
陈瑞华，北京大学法学院教授、博士生导师
听陈瑞华讲证据法
近日，陈瑞华教授受最高人民检察院侦查监督厅邀请，为全国检察机关侦查监督部门讲授证据法，看法Opinion根据讲座录音将讲授内容整理出来以飨读者。由于该讲座是内部业务培训，因此不宜公开的内容和不具有普遍意义的内容将排除在笔记之外。
1、实物证据的鉴真问题
我们先来看两个案例，同志们可以看，一种新型的证据规则在我国已经确立了，在实践中得到了运用。
第一个案例
一个入室盗窃案，一对儿夫妇家里进了小偷，被盗的卧室被翻得一片狼藉，盗窃了五六十万的财产。案件的主要证据除了两位被害人的陈述以外，就是勘验、检查笔录、物价部门的鉴定。找到犯罪嫌疑人以后，在他身边和住处没有找到任何赃款，怀疑被挥霍掉了，更离奇的是他供了一次，后来就翻供了，一直做无罪辩解。
这个案子上来就有大量的证据证实犯罪的发生，但是能不能证明嫌疑人高某所为呢？嫌疑人高某是不是实施了这个犯罪，只有口供，后来公安机关又增加了一份叫鉴定意见，说在犯罪现场衣柜的柜子上提取了两枚指纹，经鉴定为嫌疑人高某所留。
    有了口供，虽然翻供，在犯罪现场找到了嫌疑人的指纹，被害人和嫌疑人没有任何交往，而这个地方是被盗的现场，这枚指纹和犯罪嫌疑人的供述能够相互印证，这是非常关键的实物证据。但是公安机关缺乏提取证据的意识，案卷里面没有任何对该指纹的记录，勘验笔录没有记录、检查笔录没有记录，没有照片，换句话说，这个指纹来源不明，却有一份鉴定意见。这个鉴定没有问题，经鉴定是嫌疑人的。
     这个案件检察院有两种意见：
一种意见认为：管他来源是不是清楚，只要能印证口供的真实性，你到了现场，你又供人过盗窃的过程，相互印证，没问题，能定。
还有一种意见认为：指纹作为最重要的物证，本案关键的物证，来源不明，有可能被伪造、变造和偷换。当然我们不能对侦查机关都做这种猜测，我们应该认为绝大多数侦查人员都是依照法律程序办，但是来源不明的指纹很容易被伪造。问题的关键在于只有在犯罪现场提取的指纹才具有相关性，才有证据价值，离开了现场，指纹毫无意义。所以现在缺的是有照片拍下来，有录像录下来，有勘验笔录记录下来的指纹的方位、来源、跟现场的关系，这方面的证据是欠缺的。
    这个证据是不能作为定案依据的，来源（法律依据）就是2010年《死刑案件证据规定》第十四条，来源不明的物证、书证，没有勘验笔录、检查笔录加以证明的，一律不得作为定案的依据。
  第二个案例
某地一个侵犯商业秘密的案件，一个大型国有企业的电子集团的技术人员跳槽到民营企业，该企业报案，认为商业秘密被泄漏了，公安机关以侵犯商业秘密罪立案侦查。这个案件争议的焦点，五份电子邮件。公安机关经过调查发现，在这个技术人员担任这个电子集团的工程师期间，给自己的竞争对手，某民营企业发了五份电子邮件，这五份电子邮件有四份是某电器的制造图纸，有一份是该国有企业第二年的电器销售计划，经专家鉴定，都属于商业秘密。这个案件移交到法院的时候，提交了五份A4纸的打印稿到法庭。我这里问一个问题，以打印件的方式呈交给司法机关，这个打印件也没有任何的勘验、检查笔录、扣押清单证明它的来源和提取经过，你能用来作为定案的根据吗？
电子数据，我待会儿要讲到，有两个最重要的规则：
     第一，尽量用原始的存储介质；
第二，电子数据必须以封存状态移送。写清楚最后一次打开过、进入过这个电子数据的时间、人员、信息。
    这个案例里面只提交了打印件，连存储介质都没见到，我怎么相信是真的呢？我怎么知道里面的内容是否真实，我怎么知道是哪个ip地址发出的，发给哪个ip地址的，什么时间发出的，什么时间接收的，这些信息都没有。电子数据可是一个电子传输的过程，是传输过程形成的记录，是动态的，A4纸打印出来容易伪造。所以这个案件后来由于有重大的瑕疵，尽管五份电子邮件得到了鉴定，证明是商业秘密，但由于来源不明，提取、收集的程序有重大的疑问，得不到合理解释，最后也不能作为定案根据。
所谓鉴真，适用的对象是四种实物证据：物证、书证、视听资料、电子数据。只有实物证据才存在鉴真问题，言词证据没有鉴真问题，对口供也好，证人证言也好、被害人陈述也好，如果有重大的争议，让他出庭，听取他当庭的陈述，就解决了。
     鉴真，又称为证据保管链条完整性的证明，它是指在实物证据发现之后，经过若干个环节，一直到使用它为止。发现、提取、收集、保管、移送、使用该实物证据，必须证明它是同一个，没有发生外观、形态、数量的变化，又称为实物证据同一性的证明。
     鉴真一般有以下几个要素：
1.来源的可靠性
我们要有证据证明物证、书证、视听资料、电子数据来源是可靠的。一般来说就是用勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单，还有提取笔录。不要小瞧侦查案卷中的这些笔录，这些笔录我们又给它们取了个名称，叫“过程证据”，记录了侦查的全过程。
     2.搜集、提取过程的完备性
你在什么地方发现了这样一些证据，是怎么搜集的，什么人、什么时间、什么地点、用什么手段，我们也要通过勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单来证明它的提取、收集过程的完整性。
     比如，一份扣押清单上写着“劳力士手表八块”，有问题没有，问题大了。劳力士手表便宜的三万五万，最贵的两百万，每一个表都有固定的型号、尺寸、编号，所以它实际上是特定物，不是种类物。要证明劳力士手表的来源，必须写清楚劳力士手表的型号、颜色，必要时拍上照片，这样劳力士手表在移转的过程中就不会被偷换了，不会被变造、伪造了，一方面涉及将来涉案财物的追缴，另一方面还涉及证据的鉴真问题。
3.移交的合法性
实物证据在侦查机关内部是要移交的，在不同的侦查员相互移交的过程中，保持移交的合法性，形态是完整的。
     4.保全的完善性
在长达几个月的侦查过程中，实物证据可能保存在侦查人员的库房中，必须保障保全的完善，它没有被污染，没有发生变化，尤其要注意一些容易变质的物证，像食品、药品、油脂、液体等等，保管不善，形态就变化了，腐败变质了，那个时候再拿去做鉴定就毫无价值了。
     以上四个要素，都得依靠我们的笔录证据加以证明。
除了以上几种情况外，如果是特定物的，我们还要经过辨认。辨认有两种，一种是侦查阶段的辨认笔录，一种是当庭辨认，这两种辨认的功能不一样。我们对侦查阶段的辨认笔录要高度警惕。大家一定要记住：辨认程序的合法性是特定物鉴真的一种方式。
不是在侦查人员主持下的辨认一律无效。
在辨认前让辨认人见过被辨认对象的辨认一律无效。
辨认对象具有独一无二特征的辨认一律无效。
辨认笔录没有辨认人、见证人签名、辨认时间、地点记录的，都要排除。

鉴真分两大类，一种是外部载体的鉴真，一种是内部载体的鉴真。刚才讲的鉴真的四个要素，只适用于外部载体的鉴真。
     外部载体是实物证据的物理表现形式，物证只有外部载体，内部载体是实物证据的内容，书证的文字、图画、内容是内部载体，录音的声音、录像里的图像、电子邮件里的电子邮件本身等内容都是内部载体。内部载体的鉴真具有特殊性。
以电子数据为例
1.电子数据应尽可能提取原始的存储介质，不便提取的直接提取电子数据，最后没办法才能用打印件，用打印件可以，但是有个条件，一定要做好相关的笔录，要证明电子数据的来源、存储和内容，要给出合理的解释和说明。
2.电子数据要以封存状态移送，侦查机关提取后要进行封存。没有封存状态很容易出现失真的现象。
3.每次提取、进入、封存都必须录像，录像随案移交，录像就起到电子数据鉴真的作用，证明没有偷换、篡改。
4.只要对电子数据移送、完整性有疑问，要做专门的鉴定，以证明其完整性。
实物证据的鉴真遇到以下几种情况，一律排除：
1.来源不明的实物证据一律排除；
2.实物证据提取、收集过程有重大疑问的，比如视听资料没有人签名、没有人盖章，时间、地点不详，记录有误等等，办案人员应当给出合理的解释和说明，不能合理解释的一律排除；
3.来源不明的物证、书证、视听资料、电子数据得来的鉴定意见一律排除；
4.电子数据的排除主要适用2016年《电子数据规定》的27、28条。比如，不以封存状态移送的电子数据一律排除。

相关条文
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》第二十七条电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用;不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：(一)未以封存状态移送的;(二)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;
(四)有其他瑕疵的。
第二十八条电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;(二)电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的;(三)其他无法保证电子数据真实性的情形。
2言辞证据的印证问题
案例  念斌案  褚时健案
我们国家自2010年以后，在各种证据规则中，为了解决被告人翻供问题、证人改变证言问题，确立了两项规则，一个叫口供印证规则，一个叫证言印证规则。
口供印证规则
被告人翻供一般有三种情况
第一种情况，庭前供认有罪，当庭翻供；
第二种情况，庭前存在反复，当庭认罪；
第三种情况，庭前翻供，当庭再翻。
1.庭前供述一致，当庭翻供，原则上不采纳庭前的有罪供述，但是是有条件的。第一个条件，被告人要合理的说明翻供的理由；
第二个条件，当庭供述得到其他证据的印证。
2.庭前供述存在反复，有有罪供述，也有翻供，哪一份得到其他证据的印证就采纳哪一份供述。不要人为的相信供认有罪或者翻供。
证言印证规则
证人证言在庭前自相矛盾的，也要看能否得到其他证据的印证，得不到印证的一律不得作为定案依据。
用来作为印证的证据绝对不能是口供本身，或者证言本身，任何证据不能自我印证。用同一名证人后面的几份证言印证前面的一份证言，这是不合逻辑的。但是，同案被告人的口供可以相互印证。共同犯罪的三个被告人，三人可以相互印证，行贿人对受贿人可以印证，被害人对被告人可以印证。

3鉴定问题
目前相当一部分鉴定来自公安机关内部，鉴定不中立、不客观，鉴定机构本身就是侦查机关的一部分。当然，有些鉴定来自社会中介结构，属于专业的经认证的鉴定部门，但是，市场经济的规律决定了他们跟侦查机关有千丝万缕的利害关系，中立性也受影响。所以我们要对侦查机关移送的鉴定意见抱以怀疑的态度。

在审查判断鉴定意见时，要考虑以下几个问题：
1.鉴定人、鉴定机构是否具备合法的资格、资质，跟案件是否有利害关系；
2.要审查检材的来源以及是否受到污染；
3.高度注意的鉴定的操作规程是否合乎技术的规范要求；
这里不再一一讲，司法部有《司法鉴定通则》。
4.鉴定人是否超越他的专业范围对案件中的法律问题妄下断言；
有的鉴定人对案件的因果关系作出判断，这种鉴定是无效的，这是法律人的判断。
5.我们已经有了专家辅助人制度，很多被告人会请专家辅助人，对鉴定意见发表专家意见，专家辅助人参与诉讼大量出现，专门挑鉴定的毛病。
4非法证据排除规则
非法证据排除是法律监督的一种方式，这种方式效果显著。非法证据排除一共是三大类：一类是强制性排除，一类是裁量性排除，又称相对排除，一类是瑕疵证据的补正规则。

裁量性排除
非法手段取得的物证、书证，叫裁量性排除，必须符合三个条件：
1.违反法律程序收集；
应当应搜查证没有搜查证，应当有扣押证没有扣押证，应当办勘验、检查手续没有办，手续违法。
2.达到严重影响司法公正的程度，一般认为，两种情况：（1）手段极其严重，违法情节严重，严重侵犯公民权利，比如用刑讯逼供手段拿来的一份物证。这是手段影响程序公正。
（2）违法手段有可能导致物证、书证不真实，有可能是虚假的。这是手段影响实体公正。
3.这种排除要给补正的机会。
     瑕疵证据的补正规则
主要是笔录制作过程，格式要件不合法，没有人签字，没有盖章，时间、地点记录有误。

强制性排除规则
又叫绝对排除，这是针对犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述三种言词证据。这种排除有两个特点：第一，无条件的，第二，不可补正。

证言和陈述主要是暴力、威胁手段得来的证言、陈述，知道就行了。重点看被告人供述，2017年7月26日这份非法证据排除的司法解释，重点针对的是非法取得的被告人供述，遇到以下几种情况，一律排除：
     1.采用刑讯逼供手段得来的口供
明文规定的刑讯逼供有两种，第一，是拷打、违法使用戒具等暴力折磨人的肉体和精神的；第二种，是变相肉刑，列举的有冻、饿、烤、晒和疲劳审讯。
2.威胁（1）以暴力相威胁；（2）以侵犯本人合法权益相威胁；（3）以侵犯近亲属合法权益相威胁。
但是要注意，正常的警告不是威胁。
3.非法拘禁
以非法拘禁手段得来的供述是非法证据，一律排除。所谓非法拘禁是广义的，它包括所有没有合法手续剥夺人的人身自由，拘传、拘留、逮捕到期不放人，也是非法拘禁。
4.重复性供述侦查人员采用刑讯逼供得来的供述，后来在刑讯逼供影响下得来的新的有罪供述，叫重复性供述。
但是有一种情况例外，侦查机关更换侦查人员，并告知被告人诉讼权利和认罪的后果，这时候被告人做的有罪供述，就不需要排除。
5.拘留后、逮捕后，没有在法定场所讯问得来的有罪供述一律排除。
6.属于应当同步录音录像的情形，未同步录音录像，或者录音录像不完整，对有罪口供一律排除。
     5证明标准
我国的公诉证据标准和审判的证据标准是合一的，都是犯罪事实清楚，证据确实充分，这个标准后来被解释为排除合理怀疑，2012年，引入了排除合理怀疑这个标准，排除合理怀疑是主观的说法，犯罪事实清楚，证据确实充分是客观的说法，两者结合起来，成为我国公诉的标准，也是法院定罪的标准。我们统称为：事实清楚，证据确实充分，排除了合理怀疑。结合近几年的几个大案，我总结了一下：聂树斌案  呼格吉勒图案  张氏叔侄案

这三个案子的判决书，代表了目前中国公诉、审判证据标准的巅峰之作。里面有这么几层含义：

1.全案证据结合起来，排除了合理的疑问和重大矛盾；
比如，一个案件在被害人的尸体旁边找到了一滴血迹，这滴血经鉴定既不是被害人的血，也不是被告人的血，说明有第三人到现场，与被告人口供有重大矛盾，自始至终得不到排除，这个案件就不能认定，没有达到证明标准。
2.如果一个案件有大量的证据证明犯罪已经发生了，但证明被告人有罪的证据只是口供，得不到其他证据的印证，我们认为事实不清，证据不足。
3.被告人有口供，但又翻供，口供得不到补强，不能定案；比如，某案被告人的衣服肩膀上提取到的血迹，经鉴定与被害人的血型一致，这能证明什么啊？
什么是补强，被告人口供的核心部分得到了其他证据的印证，也就是犯罪行为过程得到了其他证据的印证。
4.综合全案证据来看，有没有达到排他性的程度，排除其他可能性，得出的结论是不是唯一的，结论的唯一性是要害中的要害；
5.综合全案证据来看，有没有形成完整的证据锁链，没一个证据环节环环相扣，得到其他证据的印证，又叫完整的证据体系。它主要在口供已经被排除以后，剩下的证据能否达到完整的锁链。

附录目前我国的刑事证据法规范性文件：2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
    2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》
    2012年《刑事诉讼法》
2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》
2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于电子数据收集、提取、判断的规定》
2017年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

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