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论我国刑事司法机械化倾向——从赵春华非法持有枪支案谈起

时间：2021-08-06 20:57:22 来源：作者：阅读：次

一、问题的提出

赵春华非法持有枪支案引发刑法学界和社会的广泛关注。2016年8月至10月间，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街海河亲水平台附近摆设射击摊位进行营利活动。同年10月12日22时许，赵春华被公安机关巡查人员查获，当场收缴枪形物9支、配件、塑料物等物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。在这个案件的审理过程中，刑法争议主要集中在以下四个方面。

第一，关于枪支的认定。辩护人倾向于按照《枪支管理法》第46条的规定，强调枪支的实质标准，即足以致人伤亡或者丧失知觉。辩护人认为，本案没有足够的证据证明，这些打气球的枪形物能达到致人伤亡或者丧失知觉的程度。二审法院倾向于按照公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，强调枪支的形式标准，即对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。二审法院未采纳辩护人的意见的主要原因是，《枪支管理法》第46条对枪支的规定未包含可供执行的、具体的量化标准，因此只能根据有权机关即公安部的规定判断枪支。

第二，关于主观故意的认定。辩护人认为，检察院无法证明被告人赵春华具有持有枪支的故意。赵春华一直认为自己摆摊用的是玩具枪，而非法持有枪支罪要求的枪支是真枪。二审法院认为，涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，在此情况下擅自持有即具备犯罪故意。

第三，关于违法性认识（社会危害性认识）的认定。这个辩护意见在辩护词中并没有明确集中地提起，而是分散在辩护词的不同部分。辩护人认为，被告人赵春华没有认识到自己行为具有违法性或者社会危害性。被告人不知道公安部制定的枪支标准，所以不知道自己经营用的枪形物是法律禁止的枪支；被告人赵春华一直公开在人流密集的地方摆摊，在两个多月的经营过程中，没有路人或者群众提醒过她，也没有执法部门告知她可能涉嫌犯罪或者建议她去鉴定部门鉴定。二审法院并没有明确对这个辩护意见进行回应，但是根据二审判决的思路，二审法院的回应应该是，既然赵春华认识到持有的是枪支，枪支本身具有高度危险性，非法持有枪支为法律所禁止，那么赵春华认识到非法持有枪支行为本身，就证明她认识到该行为具有违法性或者社会危害性。

第四，关于行为社会危害性的认定。辩护人认为，用于摆气球摊的枪支，没有任何社会危害。二审法院认为，枪支本身具有高度危险性，非法持有枪支为《枪支管理法》所禁止，非法持有枪支本身即具有刑事违法性和社会危害性。

二审法院最终认定，赵春华构成非法持有枪支罪。很多刑法学者认为，赵春华案件的判决无法获得民众的认同，违背了常识或者民众朴素的正义感。陈兴良教授认为，赵春华案被判有罪，完全符合我国当前司法逻辑，但是明显违背常识，不为社会公众所接受。刘艳红教授认为，法官缺乏良知，法官灵魂深处缺乏公平和正义的声音，缺乏对社会民众与社会生活的基本认识，缺乏基本的“常识、常情、常理”观，从而直接导致司法无良知，偏离了司法公平正义的价值理念。车浩教授也指出，公众对赵春华案的关注，反映出一种朴素而伟大的正义感。如何回应这种正义感的诉求，是法学理论界和实务界的共同任务。劳东燕教授指出，公众认知代表一般人的正义感和价值判断，而对特定法条的理解和适用势必需要尊重这样的正义感和价值判断。陈兴良、车浩、劳东燕等刑法学者着重从刑法教义学的角度为赵春华案出罪提供了理论资源，本文着重分析和反思该案背后所反映的刑事司法机械化倾向。

二、刑事司法机械化倾向的表现

刑事司法机械化倾向是指司法者脱离民众认同的基本价值理解、解释和适用刑法的观念和现实。在司法实践中，司法者裁判案件时往往追求明确的规则、具体的标准，躲避或者忽略民众认同基本价值和刑法的情理性条款。无论是前几年发生的许霆案、李昌奎案，还是近几年发生的王力军案、于欢案、赵春华案等，都证明欧洲一句民间谚语，即“播种规则的人，收获的绝不是正义”。我国刑事司法机械化倾向主要表现为以下几个方面。

（一）割裂民众认同的基本价值与刑法适用的关系

司法实践中，有的司法者脱离民众认同的基本价值来理解、解释和适用刑法。当司法者把刑法适用于具体刑事案件时，往往出现几个结论。从技术上来讲，司法者接受哪个结论都是适用刑法的结果，但是从价值上来讲，司法者应当选择最符合民众认同的基本价值的结论，作为最终的裁判结论。

在赵春华案件中，司法者放弃“足以致人伤亡或者丧失知觉”的价值标准，而仅仅根据枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米来认定枪支；司法者脱离民众对摆射击摊这种经营行为的接受和认可来理解赵春华行为的刑事违法性和社会危害性；司法者脱离民众对摆射击摊的接受和认可来认定赵春华对该行为的违法性认识或者社会危害性认识。这都体现了司法者脱离了民众所认同的基本价值来适用刑法。

在于欢案件一审过程中，辩护人认为于欢有正当防卫情节，系防卫过当。法院没有采纳辩护人的辩护意见，理由在于：被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。一审判决在适用刑法过程中，脱离了民众认同的基本价值。一审判决忽视了不法侵害人侮辱于欢母亲的情节，忽略了母子关系和儿子实施防卫行为的道德义务，这是民众普遍不认同这个判决的主要原因。一审判决对于不法侵害人侮辱于欢母亲苏银霞的情节一笔带过，而且忽略了这个情节对于于欢实施制止不法侵害行为正当性的意义。在母亲受到侮辱的情况下，期待儿子无动于衷的逻辑，自然会违背民众认同的基本价值和情感。正如有的媒体所表达的，判决时如能给正常的人伦情理留下必要空间，能考虑到当面凌辱自己母亲导致的精神痛苦，那判决势必会被更多人认同。

在赵春华案和于欢案中，司法者脱离民众认同的基本价值理解、解释和适用刑法，是一审裁判结论不为民众认同的根本原因。苏力教授曾经一针见血地指出，如果法律人仅仅重视法律字面含义和逻辑而忽视其他必要的学科知识或生活常识，完全不管作为我们生活背景的无言知识，会非常危险。最终结果是违背“天理”或“自然法”，法律实践的结果会与普遍中国人的生活经验、道德共识、主流价值完全脱节。即使一时在司法上获胜了，但久而久之会失去民心。近几年发生的违背民众认同的刑事案件，正在印证苏力教授的这个判断。

（二）重视确定性条款忽视情理性条款

刑事司法机械化倾向体现为在刑事司法实践中，司法者往往重视确定性条款忽视情理性条款。刑法的情理性条款包括刑法的基本原则、刑法第13条“但书”、刑法第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”、刑法第63条第2款在法定刑以下判处刑罚等。刑法的情理性条款是民众认同的基本价值在刑法中的体现，它们指导和制约着刑法适用的过程。刑法的基本原则既是司法者适用刑法定罪的指导和制约，也是司法者适用刑法量刑的指导和制约；既包括在入罪和出罪方面的指导和制约，也包括在从严和从宽量刑方面的指导和制约。刑法第13条“但书”是对司法者适用刑法时出罪方面的指导和制约，或者是指导和制约司法者对于刑法条文的理解，或者指导和制约司法者直接用来出罪。刑法第37条和第63条第2款体现为对司法者在量刑方面的指导和制约。司法者往往重视具有刑法的确定性条款，忽略刑法的情理性条款。正如江必新大法官所言，有的法官只注意分则的规定，不太注意总则的规定。有些案件社会舆论认为判得不好，判得不对。从刑法分则规定来看，犯罪嫌疑人的行为确实具备了犯罪构成，但是根据刑法分则定罪，量刑可能很重。只要注意总则规定，问题就不难解决，比如情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。这是很好的规定，它可以帮助法官调节刑法分则在立法上可能存在的不足，实现衡平。

实践中，司法者孤立地理解刑法分则条文，切断了刑法的情理性条款与刑法确定性条款之间的关系，割裂了刑法条文与民众认同的基本价值之间的联系。一旦一条刑法条文被制定出来，它就应该在整个法律体系内去理解，去寻找它在适用于具体案件过程中的合理意义。比如，刑法修正案（八）规定危险驾驶罪，其中对于醉酒驾驶的规定，并没有要求情节恶劣或者情节严重，那么醉酒驾驶是否考虑情节恶劣或者情节严重呢？当醉酒驾驶成为刑法体系中的具体条文以后，无论立法者在制定该具体条文的立法原意是什么，它都需要在刑法的体系内去理解。刑法分则需要受到刑法基本原则和刑法第13条“但书”的指导和制约。醉酒驾驶必须考虑情节是否恶劣或者严重，因为刑法第13条“但书”是对所有刑法分则条文具有指导和制约作用。

司法者对更具有可操作性的司法解释的重视往往超过刑法条款本身。正如我国刑法学者所言，新的司法解释优于旧的刑法条文，详尽的司法解释优于抽象的刑法条文，司法解释更能得到法官的适用，从而架空刑法。司法者对刑法司法解释的高度依赖，使得司法者在适用刑法过程中更加疏远，甚至漠视刑法的情理性条款。确定性的司法解释固然保障了适用刑法的统一，也为司法者带来安全感，但是在疑难案件中会以牺牲公平正义为代价。许霆案件的一审判决就是典型代表。这个判决的量刑过重，不被民众所接受和认可。一审判决作出无期徒刑的结论，依据的是《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，即个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，属于数额特别巨大。司法者在适用刑法过程中，没有考虑到民众的接受和认可、罪刑相适应原则、刑法第63条第2款法定刑以下判处刑罚的规定等。司法者过于重视确定性条款而忽视情理性条款和民众认同的基本价值，是导致许霆案一审判决不被接受的根本原因所在。

司法实践中，司法者重司法解释轻基本法律的观念和做法也是本末倒置的体现。最高人民法院或者最高人民检察院作出的司法解释虽然是针对法院审判工作或者检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题作出的解释，但是它不属于针对个案的司法解释，而是抽象的类型化的解释，属于立法的延伸。因为这种司法解释，相对于刑法而言，更为明确和具体，因此得到司法者更为严格的遵守。但是重司法解释，轻基本法律的观念和做法，也可能出现这种问题，即把司法解释与刑法的基本原则或者其他情理性条款割裂开来，适用司法解释的结论可能违背刑法基本原则和其他情理性条款。这种本末倒置的观念，导致司法者机械地适用司法解释，把裁判结论与民众认同割裂开来，法律的确定性和稳定性得到机械地遵守，损害了司法的公正性和公信力。

（三）解释方法应用的机械性

解释方法应用的机械性体现为，司法者重视文理解释，忽视目的解释。司法者认为，按照刑法条文的字面含义进行解释，不管根据这个解释适用于案件的结果是否公平。司法者重视文理解释没有错，错在忽视目的解释。张明楷教授认为，文理解释和目的解释都是具有决定性的解释理由，但是二者的决定性具有不同的含义。文理解释的决定性体现为，所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，有利于被告人的类推解释例外。目的解释的决定性体现为，对一个法条可以做出两种以上的解释结论时，只能采纳符合目的的解释结论。司法者割裂刑法的目的与刑法条文之间的关系，脱离刑法的目的理解、解释和适用刑法，是刑事司法机械化的表现。江必新大法官也发现了这种司法机械化倾向，即有些司法人员或法官存在死扣法律字眼的职业倾向，无视实质正义和社会效果，局限于狭隘的、孤立的文意解释，造成机械的法律适用，社会效果极差。

在赵春华非法持有枪支案中，二审法院对于枪支的认定，仅仅根据公安部的文件，缺乏对非法持有枪支罪的法益是公共安全的考量。在王力军非法经营案中，一审法院认定，王力军未办理粮食收购许可证，未经行政管理机关核准登记颁发营业执照，非法收购玉米，并将收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。一审法院将这种行为认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，没有根据非法经营罪的法益对该条文进行目的解释。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审判决认为，王力军的行为违反了当时的国家粮食流通管理的有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，因此不构成非法经营罪。再审判决体现了司法者将目的解释作为该案的决定性的理由，美中不足在于该判决没有详细解释王力军的行为为什么没有严重扰乱市场秩序。我国刑法学者卢建平教授在评价该案时指出，一审判决的错误在于，将一般的行政违法行为等同于刑事犯罪，过分强调了非法经营行为对于国家规定的违反，而相对忽视了对于行为社会危害性的评判。这两个案件都反映出，司法者在适用刑法过程中存在重视文理解释，忽视目的解释的倾向。

（四）判决不说理或者说理过于简单

在赵春华案件中，一审法院的判决书对于定罪部分几乎没有说理。一审法院在判决中定罪部分仅仅表达了一个结论，“本院认为，被告人赵春华违反国家对枪支的管制制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人赵春华犯非法持有枪支罪的罪名成立，应定罪科刑。”判决不说理或者说理过于简单，是司法者机械地、孤立地、形式地理解、解释和适用刑法的表现。不说理的判决或者说理过于简单的判决，给人的感觉是，裁判结论的获得是非常简单的事情，把案件事实直接对照相应法律条文即可得到结论。判决不说理或者说理过于简单，是刑事司法机械化的表现，同时也加剧了刑事司法机械化的趋势。这不但导致民众对于司法无法有效监督，而且难以获得民众认同。

司法裁判说理不足导致判决理由和判决结论距离公众认同越来越远。虽然司法判决要独立于民意，不能唯民意是从，但是判决结论也不能违背民众所认同的基本价值。从根本上来说，刑法是一种行为规范，失去公民的认同，这种行为规范的功能就大打折扣。司法裁判与公众认同的疏远，实际上与司法者对具体案件粗糙地说理有关，这些都使民众摸不着头脑。正如我国最高人民检察院检察长张军所言，我们的裁判说理常被批评为千案一面，判决说理不强，这给判决的社会认可度制造了很大的问题，容易给人造成一种司法专横的感觉。

最高人民法院已经认识到，司法实践存在裁判说理不足的问题，并提出解决问题的方法。2018年6月1日，最高人民法院印发《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》。该意见指出，裁判文书释法说理的主要内容是阐明事理、释明法理、讲明情理和讲究文理。其中，释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由；讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观。笔者认为，认识到裁判说理不足的问题尤为重要，提出规范性要求也有价值，只是需要研究裁判说理不足背后的深层次原因。如果这个问题没有透彻地理解，那么解决问题的方法可能不管用。

三、刑事司法机械化倾向的理论基础

实证主义法学理论为刑事司法机械化提供理论基础。实证主义法学理论将法律与法律的价值割裂开来，将法律与民众的认同割裂开来。它将制裁作为法律的本质性要素和义务设定的根据，将民众对制裁的畏惧作为维持法律秩序的基础，将国家意志作为制裁的根据。实证主义法学理论割裂法律的价值与规则之间的关系，使得法律规则变成僵死的条文，使得司法活动脱离正义的方向，与民众认同愈来愈远。张恒山教授指出，实证主义法学理论继承了休谟哲学的事实与道德二元的思维原则，通过反思和怀疑自然法学的道德信条的科学实证性形成的，以现实可感知的国家法律为研究对象。这个理论在法学研究中割裂法律与道德的联系，对所有法律概念的解释，只能在实证法律之内求索，而不能在法律之外的道德中求支持。这种理论将法律与法律的价值、法律与民众认同、法律与道德割裂开来，为刑事司法机械化打开了理论之门。

约翰·奥斯丁是分析实证主义法学的创始人。奥斯丁强调，实际存在的由人制定的法，是法理学的真正对象。将上帝法、实际存在的社会道德规则和比喻意义上的法排除法理学的范围。奥斯丁将法理解为一种主权者所作的命令。这里的命令包含三层含义：第一，一个理性存在提出的要求或愿望，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的；第二，在后者没有服从前者的要求的情况下，前者采取的不利后果会施加于后者；第三，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。不利后果是命令的本质要素，它把命令与其他要求区别开来。命令和义务是相互联系的，当命令出现的时候，义务就出现了；当命令被表达出来的时候，一个义务就被设定了。奥斯丁将制裁作为义务的根据，即如果我在不服从你表达的一个要求的条件下，可能遭受你所施加的不利后果，那么我就受到了你的命令的约束或者限制。奥斯丁看来，制裁是命令和义务得以产生的本质性要素。

汉斯·凯尔森提出纯粹法理论(Pure theory of law)。纯粹法理论站在分析法学的肩膀上，对法学与正义哲学、法律社会学的分离作了更为深入的推进。纯粹法理论的研究对象是实在法，把法与道德、正义割裂。凯尔森认为，法律问题作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向，这是一种政治的而不是科学的倾向。某一个法律是否合乎正义以及什么是正义的基本要素，纯粹法理论不能回答这个问题，因为这个问题根本不能科学地加以回答。正义是反理性的理想，无论它对人们的意志和行为可能多么必要，但它是不能被认识的。纯粹法理论将正义理解为合法性，即将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，把它适用于这一场合而不适用于另一类似场合，便是不正义的。正义与实在法秩序的内容无关，而与其适用有关。这里的正义强调的是认真地适用以维护实在法秩序。纯粹法理论将正义理解为法律的普遍适用性，这样的正义观念否定了正义的本体价值。

凯尔森将法理解为一种强制秩序的特定社会技术。这里的强制秩序强调的是，以强制措施来威胁危害社会的行为，实现社会所希望的人的行为。法是一种社会技术，即通过对相反行为实施强制措施的威胁来促使人们实现社会所希望的行为。在凯尔森看来，法与道德、宗教的不同在于法所特有的手段，即社会有组织的强制措施。由于法律所规定的制裁，使得法律秩序与其他秩序区别开来。一个规则之所以是一个法律规则是由于它规定了一个制裁。

实证主义法学理论的逻辑前提不符合事实。实证主义法学理论假设，主权者制定一套规则交给民众，民众就可以按照规则办事，万事大吉。无论是奥斯丁将法理解为主权者的命令，还是凯尔森将法理解为强制秩序的特定社会技术，都包含了这个假设。这个假设被证明是不可能实现的神话。一个基本的社会事实是，民众在日常生活和社会交往中，都是依据习惯、道德规则作为评判标准和行为标准，不可能先学习法律再实施相应的行为。人的活动主要不是按照国家制定的规则评判纠纷和支配自己行为，而是时时刻刻受到理性和良知的价值指引，受到自己认同的观念的支配。陈忠林教授指出，无论是普通民众还是受过法律专业训练的人，在日常生活中都是根据常识常理常情来规范自己的行为，不可能先了解法律再决定如何行动。因为这个基本的事实，所以立法和司法活动不能违背民众所认同的基本价值，只能以此为基础为根据制定法律、适用法律。唯有如此，才能使得法律体现人民的意志，法律才能获得正当性。

实证主义法学理论无法为立法和司法提供价值指引。实证主义法学理论把不利后果或者制裁作为法律的本质性要素，并且割裂法律与道德、正义的关系。这种理论对立法和司法实践带来严重的损害。从立法方面来讲，这种理论使立法者可以随意设定法律规则。正如张恒山教授所言，实证法学派勉强地用制裁作为义务的依据、用国家随意作为制裁的来源，为国家随意设定制裁、义务，为国家专横立法，敞开了理论大门。从司法方面来讲，这种理论导致司法者在理解、解释和适用刑法过程中，脱离明确的价值指引从而陷入机械化。在适用刑法过程中，当出现两种或者两者以上的结论时，实证主义法学理论无法为司法者提供选择的价值基础。

在服从法律方面，实证主义法学理论过于强调对于制裁的畏惧，忽略对于法律的认同。实证主义法学理论认为，人们服从法律，是因为畏惧主权者的强力制裁。实际上，在遵守法律方面民众对于法律的认同比惩罚具有更重要的作用。因为法律符合民众认同的基本价值，所以民众才会遵守法律，才会对违法行为形成社会压力，使得法律和司法具有道德感召力。正如美国法学家伯尔曼先生所指出的，心理学研究已经证明，在确保遵守规则方面，信任、公正、信实性和归属感等远较强制力为重要。真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。我国伦理学者何怀宏教授也指出，普遍主义的道德要行之有效需要建立在人们的共识基础之上，现代法律只有从根本上被视为是正义的，符合道德的，得到人们普遍衷心的尊重，才能被普遍有效地履行。民众对法律的认同，以及民众对司法的认同，不但使得法律具有正当性，而且能够激发民众守法的热情，形成守法的习惯。

四、开放的刑法体系

要想纠正我国刑事司法机械化倾向，需要改变刑法理念。不能像实证主义法学理论那样将制裁作为法律的本质性要素，应当把民众的认同作为法律的价值性要素。不能像实证主义法学理论那样将正义、道德与法律割裂开来，应当把民众认同的基本价值纳入到刑法的体系中来。本文提倡开放的刑法体系，开放的刑法体系包括民众认同的基本价值、刑法的情理性条款和刑法的确定性条款。民众认同的基本价值通过刑法的情理性条款，指导和制约司法者理解、解释和适用刑法确定性条款。开放的刑法体系旨在要求司法者在裁判案件过程中，应该根据民众认同的基本价值来理解、解释和适用刑法，而不应形式地机械地孤立地适用刑法条文。这种观念有助于把民众认同的基本价值与刑法体系联结在一起，克服刑事司法机械化倾向，提升刑事司法公信力。

（一）价值论基础

民众认同的基本价值是开放的刑法体系的价值基础。它是指为社会民众长期普遍认同的，至今未被证明是错误的是非标准。这种是非标准体现为道德规则和习惯规则，是民众在社会生活中逐渐形成的，内心认同的评判标准和行为标准。

民众认同的基本价值来源于人所共有的良知和理性。它以道德规则为主要内容，它是法律规则的来源。法国思想家卢梭对道德的真知灼见，也代表着对民众所认同的基本价值的赞美。他说，道德、习俗和信仰，是所有法律中最重要的，他不是刻在大理石上或铜表上，而是刻在人民心里。它每天都会积聚新的力量，而且在其他法律衰亡的时候，它激励或者代替它们；它使一个民族的制度精神得以保存，并且不知不觉地用习惯的力量取代权威的力量。立法者看上去好像把自己局限于具体法律的制定，而这些具体法律实际上只是拱顶上的拱架而已，只有那些发展缓慢的道德才是拱顶不可移动的基石。道德规则刻在人民的心里，是所有法律规则的基础。

民众认同的基本价值的人性基础是人所共有的良知和理性。我国法理学者张恒山教授对良知和理性进行系统和深入的研究。良知是利他心，来自于人的本能，它是以人的恻隐心和爱心为主要表现的自发的道德情感。法学意义上的理性是以行为理性为主的包含着认知理性的思维方式。这种行为理性是一种复杂的认知、预测、比较、选择的思维方式和思维过程。道德规则是建立在良心和理性协同评价的基础之上。人的良知和理性是民众认同的基本价值的来源。民众认同的基本价值不是人所共有的欲望的产物，也不是人所共有的激情的产物，而是人所共有的良知和理性的产物。由于每个人都具有良知和理性，所以来源于良知和理性的民众认同的基本价值就具有了正当性基础。民众认同的基本价值，不是要求立法或者司法迎合媒体和民众。实际上，迎合媒体和民众无助于建立民众对于立法和司法的认同。因为媒体和民众可能属于利益相关者，也可能没有全面了解信息，也可能处于某种矛盾的情绪之中。从理论上来讲，民众认同的基本价值来源于每个人良知和理性。在不涉及个人利益，且全面了解信息的情况下，基于个人良知和理性的评价，体现了民众认同的基本价值。

民众认同的基本价值具有宪法基础。《宪法》第2条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。各级国家机构都应该对人民负责，受人民监督。民众认同的基本价值应该成为各级国家机构行使权力的指导标准。无论是全国人民代表大会及其常委会制定和解释刑法，还是司法机关适用刑法，都应该受到民众认同的基本价值的指导和制约。

民众认同的基本价值的法理基础是法的契约论。无论是立法还是司法都应当重视民众认同的价值，这背后的法理基础是法的契约论。我国法理学者张恒山教授将法的契约论概括为，法虽然形式上表现为国家创制或法官判决，其实质上来源于社会成员们的协议或同意。由于国家权力来自于社会成员们的委托，现实中无论是国家立法还是法官造法都应当尽可能地体现社会成员们的协议和同意。这种协议和同意是处理社会、国家一切重要或较重要事务的依据。法的契约论把社会成员的协议和同意作为法的来源和正当性基础。在排除狭隘的个人利益，并且信息比较充分的情况下，个人根据良心和理性作出的判断能够代表所有社会成员。社会成员之间可能达成一致性同意，这是民众认同的基本价值的基础。

（二）方法论基础

如何将民众认同的基本价值引入到刑法适用过程中来，涉及到开放的刑法体系的方法论问题。在刑法的开放体系中，民众认同的基本价值具有较大的不确定性，刑法的情理性条款具有相对确定性，刑法的确定性条款则具有较大的确定性。这些具有不同层次的刑法体系，为司法者处理刑事疑难案件提供了丰富的道德和法律资源。

刑法情理性条款是民众认同的基本价值在刑法中的体现，尤其是刑法的基本原则。刑法的情理性条款主要包括刑法的基本原则、刑法第13条“但书”、刑法第37条和第63条第2款等，有的涉及出罪，有的涉及从宽量刑。刑法的基本原则，尤其是罪刑相适应原则，是刑法情理性条款中的核心条款。刑法的情理性条款具有相对稳定性和确定性，同时体现着民众认同的基本价值，为立法活动和司法活动提供价值指引。

刑法的情理性条款是开放的刑法体系的桥梁。民众认同的基本价值通过刑法的情理性条款指导和制约司法者理解、解释和适用刑法的确定性条款。刑法的确定性条款是指刑法情理性条款以外的刑法总则和刑法分则条款，主要是刑法分则条款。民众认同的基本价值通过刑法的基本原则，尤其是罪刑相适应原则，指导司法者理解、解释和适用刑法。民众认同的基本价值通过13条“但书”对个案进行出罪，通过37条对个案进行免予处罚，通过63条第2款对个案在法定刑以下判处刑罚。

五、结语

赵春华案等热点刑事案件反映出我国刑事司法机械化倾向。这种倾向的核心在于司法者在理解、解释和适用刑法过程中割裂或者忽视民众认同的基本价值与刑法之间的关系。这导致刑事司法与正义背道而驰，与民众认同愈行愈远。实证主义法学理论对我国立法和司法具有重要影响，它为刑事司法机械化倾向提供理论支撑。实证主义法学理论将制裁作为法律的本质性要素，将民众对制裁的畏惧作为法律秩序的基础，把民众认同的基本价值从法律体系中割裂出去。本文以法的契约论为基础，以社会成员的协议或者同意作为刑法规则的来源和正当性基础，提出开放的刑法体系。开放的刑法体系包括民众认同的基本价值、刑法的情理性条款和刑法的确定性条款。刑法规则来源于民众认同的基本价值，司法者也应当根据民众认同的基本价值理解、解释和适用刑法，同时刑事司法的过程应当具有教育和引导意义。开放的刑法体系为司法者处理疑难案件提供道德资源和刑法资源。开放的刑法体系旨在纠正司法者视刑法为僵死的法律条文组合的观念，纠正司法者把适用刑法的过程作为可以脱离民众认同的基本价值的机械三段论推理过程的观念。开放的刑法体系并不是赋予司法者过大的自由裁量权，而是为司法者的自由裁量权的行使提供指导和制约。开放的刑法体系为司法者自由裁量的行使提供了更多的评价标准，包括民众认同的基本价值、刑法的情理条款等。开放的刑法体系有利于使刑事裁判获得民众认同。通过刑法情理性条款，把民众认同的基本价值引入刑法体系中来。司法者根据民众认同的价值、刑法情理性条款来理解、解释和适用刑法确定性条款，为避免个案判决背离民众认同提供法律资源和道德资源。刑法的本质性性要素是民众认同，而不是制裁。控制犯罪主要不是依靠民众畏惧刑罚，而是依靠民众认同刑法。从这个意义来讲，伯尔曼教授说得没错，“除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重法律。”

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