一、“吊模宰客”行为的类型区分
“吊模宰客”源自沪语的音译，通常是指不法分子以交友、约会、相亲甚至发生一夜情等各种名目诱骗客人到餐厅、茶室、咖啡厅、美容院、KTV、酒吧或者夜总会等特定娱乐消费场所购物、消费，经营者通过抬高或者虚构消费金额，采用诱骗、欺诈、恐吓、威胁或者暴力等手段索取客人钱财的行为。“吊模宰客”行为不同于社会生活中惯常使用的“酒托”用语，两者具有一定的相似之处。“酒托”一般是指酒吧经营者组织相关人员制造“消费圈套”，诱骗或者强迫他人高价消费酒水等商品的行为。[1]两者在行为方式上都可能存在诱骗、欺诈、恐吓、威胁或者暴力等手段，行为人主观上都希望通过该行为“获取高额回报”。但是，“酒托”主要是特指发生在酒吧这种场所，以高价酒水为主要消费对象的行为。可见，无论内涵还是外延，“吊模宰客”行为是上位概念，要包括并且大于“酒托”的范围。因此，我们这里主要以“吊模宰客”行为当作分析研究的对象展开讨论。
在类型化区分角度，按照行为手段的特点，“吊模宰客”行为主要可划分成暴力型(以暴力相威胁)“吊模宰客”与平和型“吊模宰客”两种情形。司法实践中，对于暴力型(以暴力相威胁)“吊模宰客”行为，由于被告人的行为手段明显，一般涉嫌敲诈勒索罪、抢劫罪等，基本不存在理论争议；而对于平和型“吊模宰客”情形，则存在罪与非罪的重大争议问题。有论者分析指出，“吊模宰客”的具体行为止步于不同的阶段，则所对应的罪名也会不同，不能一概而论。[2]
(一)暴力型(以暴力相威胁)“吊模宰客”
所谓暴力型(以暴力相威胁)“吊模宰客”，是指经营者雇佣打手等人员通过暴力、威胁、恐吓或者敲诈等手段取得被害人的财物。应当说，暴力型的“吊模宰客”行为呈现出较为明显的表征，实践中司法机关根据暴力的存在与否、程度大小、时间长短以及取财行为是否具有当场性等情况决定不同罪名的适用，主要涉嫌构成敲诈勒索罪或者抢劫罪，这在学界与实务上没有太大争议。
比如，在“陈某某、葛某某抢劫案”中，法院认定被告人以色情服务引诱被害人消费并虚开消费清单以暴力手段取财的行为构成抢劫罪。[3]在敲诈勒索罪的认定中，法院主要考察威胁手段，其中暴力威胁是主要方式。比如，“对被害人进行恐吓、威胁，倚仗人多势众、以言语威胁及推、按等手段，向被害人强索欠款”；[4]或者“遭到被告人暴力性言语威胁，被害人被迫刷卡支付”；[5]或者“被害人对此价格表示异议，被告人即将其留置在KTV过道等处，被害人遭暴力恐吓威胁后被迫交付账单”，[6]人民法院一般将该种掺杂暴力威胁情节的“吊模宰客”行为认定为敲诈勒索罪。
(二)平和型“吊模宰客”
在“吊模宰客”行为里，除却暴力或者以暴力相威胁等手段非法获取他人财物的情形，实践中大量存在的是平和型的“吊模宰客”行为。所谓平和型的“吊模宰客”行为，是指经营者并没有使用暴力或者威胁等相关手段，而是以引诱、蒙骗、利用被害人不在乎或者碍于情面的心态等手段，最终导致消费者就高消费行为买单。对于此类平和型的“吊模宰客”行为，司法机关大都将其作为诈骗罪予以处理。
在平和型的“吊模宰客”行为中，被告人的行为过程往往是：被告人网络上纠集“键盘手”，另先后纠集他人充当“酒托女”，由“键盘手”通过QQ、微信等社交软件寻找男子聊天后约定见面时间，并将男子信息、聊天时虚构的女性身份信息发送给被告人。被告人再行转告“酒托女”，随后“酒托女”冒充上述女性身份前往见面并与被害人约会，通过不断喝酒、点单予以“高消费”。人民法院对此大都作出如下认定：被告人以非法占有为目的，多次采用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取公民财物，数额巨大，构成诈骗罪。[7]
理论界关于平和型“吊模宰客”的行为性质，存有一定争议，主要是在处理路径方面对于平和型“吊模宰客”的类型归纳不足。事实上，平和型“吊模宰客”主要包括三种情形。其一，行为人在经营场所，向消费者提供的商品是以假充真、以次冲好，但是价格与市场价格持平。比如，行为人将假冒的100元一瓶红酒，标价100元销售，即“假商品、真价格”。其二，行为人在经营场所，向消费者提供的商品是真的商品，但是恶意猛抬价格。比如，行为人将真实的一瓶价值10元的啤酒标价100元，即“真商品、高价格”。其三，行为人在经营场所，向消费者提供的商品是假冒的，并且价格也是虚高的。比如，行为人销售假冒的红酒，市价100元，但其虚高标价1000元，即“假商品、高价格”。
对于上述三种平和型的“吊模宰客”行为如何认定，理论界存在一定争议，而司法机关往往均倾向于以诈骗犯罪予以惩罚。在平和型的“吊模宰客”行为司法认定上，不能一概而论，需要在类型化基础上进行具体分析。事实上，对于“吊模宰客”行为的性质，应当着重考量以下几个核心要素：首先，经营者在提供消费商品或者提供服务时是否存在虚构事实或者隐瞒真相的情况，其方式、程度如何；其次，经营者取得财物的方式，是否存在暴力行为以及暴力程度的大小；最后，被害人是否存在一定的“过错”，比如是否对明显高于市场消费水平的酒水等消费商品的价格存在认知等。本文拟就上述问题，结合诈骗犯罪的构成要件要素分析，对上述相关行为的罪与非罪的性质作系统研究。
二、“吊模宰客”行为中的“双重”欺骗性质
(一)“吊模宰客”行为的基本构成
在行为组构上，以“酒托”为典型代表的“吊模宰客”行为可解分成“吊模”和“宰客”两个阶段。“吊模”阶段就是行为人采取欺骗性手段骗取受害人信任，然后以交友、约会、相亲甚至发生一夜情等借口将其带至相关场所；而“宰客”阶段就是引诱受害人进行高消费，并采取欺诈、威胁、恐吓、暴力等手段迫使受害人支付虚假高额消费金额。[8]事实上，“吊模”行为一般不会牵涉到暴力成分，其主观目的也并非在于提供色情服务或者单纯交友，而是为了展开下一步的消费，所以其一般均带有很大程度的欺骗性；“宰客”行为则可以分为非暴力“宰客”和暴力“宰客”两种，前者主要是通过以假充真、以次充好，引诱、蒙骗、利用被害人不在乎或者碍于情面的心态等不实手段来实现。由此看来，“吊模宰客”多涉及“双重”欺骗，对于这两层次欺骗的深入解读可以拨开该行为在诈骗罪适用上的诸多迷雾。
诈骗罪中的“欺骗”并不等同于日常生活里所使用的欺骗，前者必须以使受骗人产生处分财产的意思为重心，后者则包括使对方产生认识错误的所有情形。不是只要让受骗人产生认识错误的行为，就属于诈骗罪里的欺骗行为；欺骗行为必须足以让受骗人产生处分财产的认识错误，这时才可认定为诈骗罪里的欺骗行为，才具有构成诈骗罪的可能。[9]同样，如果单看“吊模”行为，其行为虽然也带有欺骗性，但它充其量仅是后续“宰客”行为的前期准备，并不直接、必然导致受害人的财产损失。学界通说观点是，诈骗罪(既遂)的基本结构是“行为人实施欺骗行为——对方(受骗人)发生(或者持续)错误认识——对方因为错误认识处分财产——行为人或第三人得到财产——被害人蒙受财产损失”。[10]因此，诈骗罪中的“欺骗行为”与受骗者陷入处分财产的认识错误之间具有直接的因果关系，亦即此实行行为须有将受骗人的财产利益陷入危险的紧迫情势。反观各种“吊模”行为，不论行为人如何花言巧语、其描述与真实想法如何不符，也许会符合日常生活语态下的“欺骗”，但其实并未直接将受骗者的财产陷入紧迫的、危险的状态，其目的的得逞主要依赖于下一步的“宰客”行为。换言之，“吊模”行为并非固然归属诈骗罪中的欺骗行为。但在司法实践中，绝大多数裁判文书对于“吊模”行为的定性，均作了有罪化处理，或者是作为犯罪行为的预备行为，并且大都直接引用《刑法》第266条有关诈骗罪构成要件的论述。[11]值得反思的是，如果基于“吊模”行为的具有欺骗性就径直得出适用诈骗罪结论，无疑会瓦解刑事诈骗和民事欺诈的应有界限，似乎存在扩大犯罪圈的嫌疑。
同样的情形也出现在“骗情”型诈骗案件中。这里笔者称之为“诈骗”，是从一般人理解的生活意义上的“欺骗”而言，并非此情形皆构成诈骗罪。例如，田某某冒充北大清华双硕士交往15名女大学生，并且敛财35余万元被控诈骗罪一案即为此种类型。[12]从情感上来讲，被告人田某某无疑具有极大的社会谴责性，人们也正是基于这种朴素的“正义感”以及对“虚构事实、隐瞒真相”的简要理解，大都认为只要虚构身份欺骗他人情感进而取得他人财物，便构成诈骗罪。但是，这里是否还应当对“取财”的方式进行细致追究？回答显然应该是肯定的，即不能因为虚构感情的可谴责性就直接认定取财的性质为诈骗。这是因为，我国刑法有关诈骗罪中的构成要件“虚构事实、隐瞒真相”，并非社会生活意义中通常认为的欺骗行为，而是特指直接导致他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为。在笔者看来，上述案例中田某某“骗情”的行为，大致相当于本文所论述的“吊模”行为，“骗情”与“吊模”的行为本身均并不必然导致他人财产损害的紧迫危险状态，而必须依靠第二层次的“骗钱”行为(相当于“宰客”行为)才能实现诈骗目的。
(二)“吊模宰客”司法认定核心在于“宰客”的手段行为
在以“酒托”为典型代表的“吊模宰客”现象中，前后分为两个阶段：第一阶段为“吊模”，即酒托女(实践中，往往是团队作案，“键盘手”冒充女性与被害人在网络上取得联系，获取被人基本信息，发送至酒托女)以约会、相亲等借口与被害人取得联系，骗取其信任；第二阶段为“宰客”，即酒托女将被害人带至特定消费场所进行各种高消费。在该两个阶段中，“吊模”阶段显然充斥着欺骗的嫌疑，键盘手、酒托女等行为人的出发点是为了获取高额利益，而非与被害人真正约会。但即便如此，该欺骗约会的准备行为本身并不成立犯罪。决定“吊模宰客”行为性质的核心在于后一阶段的“宰客”行为，如诈骗、敲诈勒索甚至抢劫。因此，“吊模宰客”行为即便前一阶段的“吊模”阶段存在欺骗性，但这种欺骗并未侵害被害人的财产法益，只不过为后续“宰客”行为制造条件，充其量为诈骗、敲诈勒索或者抢劫罪的预备阶段，基本不具有刑法上的评价意义。这是因为，预备行为的性质往往与生活行为无异，单纯的预备行为在司法实践中难以评价为犯罪行为。比如，行为人预谋杀人，去超市购买一把菜刀。显然，购买菜刀是杀人行为的预备行为，即“准备工具”。然而，他人思想中的犯罪目的非经由着手行为展现，预备行为与生活行为本身即为同一，根本无法将其评价为犯罪。
司法实践中，对于诈骗犯罪的认定，尤其是“吊模宰客”和以谈情说爱为名获取钱财的行为性质的认定，不能止步停留于“骗情”“吊模”这个相对独立的所谓“预备阶段”，而对取得财产的行为方式置之不顾，就径直认为成立犯罪。事实上，在“骗情”“吊模”的基础上，行为人获取财物的手段有些并不具备诈骗罪实行行为的性质，有些甚至是被害人主动提供或者并无充分证据证明行为人具有非法占有目的。比如，在上文中所举例的“田某某诈骗案”中，如果没有充分证据表明田某某客观上存在“虚构事实、隐瞒真相”的取财行为以及非法占有的主观目的(例如钱财是被害方基于交往主动提供，田某某并无积极索取的行为；或者确有证据表明行为人系借贷，有日后归还的打算)，则不能仅基于“骗情”行为的表面现象而径直得出田某某涉嫌构成诈骗罪的结论，更不能仅基于“骗情”前提，就将被害人在行为人身上的金钱“投入”均认定为诈骗罪的犯罪数额。
需要反思的是，在平和型“吊模宰客”行为的司法实践判断过程，对于诈骗犯罪的认定，司法机关往往将精力主要集中于“吊模”行为这一阶段“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗性，或者将“吊模”行为作为“宰客”行为密不可分的组成部分，而忽视了“宰客”行为的决定属性。例如，有的裁判文书指出，被告人雇佣键盘手以年轻女性身份通过QQ聊天骗得被害人信任后，再组织其他年轻女子充当约会对象并将其带至预设场所，消费过程并不存在以次充好、以假冒伪劣商品冒充高档商品的情况，而只是“将低价酒水高价出售给男网友”，[13]“以低成本食品和酒类冒充高档食品、酒类进行消费”[14]或者“最终使被害人以高昂价格消费廉价食品(特别是红酒)”，[15]即将单纯地把低价商品标为高价，并且被害人事先知晓这一情况，只是出于不在乎或者碍于情面的心态自愿支付账单这种情况也一律认定为构成诈骗罪；甚至有裁判文书在主文中根本未曾提到关于酒水等消费商品到底是属于以假充真抑或低价高标的情况，而只是以“点餐、结帐”一笔带过，法院便直接根据数额得出成立诈骗罪的结论。[16]有裁判文书在经法院认定的证据部分，被害人陈述“消费过程中没有人强迫我，就是这两个女的点东西，让我买单我就买了”，最终该部分金额也被认定为诈骗金额。[17]还有裁判文书针对辩护人提出的“消费行为是被害人明知且自愿，被害人有相应过错”等辩护意见进行回应：“经查，本案被告人高某以非法占有为目的，纠集‘键盘手’通过互联网假冒女性身份钓取被害人信息，张某某、鲁某某等‘酒托女’冒充‘键盘手’虚构的女性身份与被害人‘约会’并带往‘消费’，期间与消费场所‘服务员’赵某某假装不认识，不断点单、喝酒，并无与被害人交朋友、谈恋爱甚至发生‘一夜情’的真实意愿，客观上存在虚构事实、隐瞒真相的行为。不论消费环节为被害人供应的是假冒伪劣酒水还是价格虚高的真实酒水，也不论各被害人对消费是否明知自愿，各被害人之所以做出财产处分是基于之前‘键盘手’、‘酒托女’虚构的事实而产生的要与‘酒托女’交友恋爱、发生一夜情或纯粹为网友买单消费等认识错误，是否属于高消费并不影响本案定性，对上述辩护意见不予采纳”。[18]
分析上述裁判文书中陈述的案例事实，我们可以发现：大多数裁判文书并未区分经营者对消费商品采取以假充真或者低价高标这两种情况，也没有关注在消费过程中被害人是否事前对消费商品价格存在明知以及事后是否自愿支付账单。相关案件核心事实的缺位会影响到诈骗罪的精确认定，需要得到进一步挖掘和诠释，这无疑是值得反思的。认定平和型“吊模宰客”行为构成诈骗罪，要坚持双重欺骗的标准。在这种认定路径下，按照诈骗罪构成要件要素的指引，被告人是否存在以次充好、以假充真等虚假交易(即“宰客”行为)的情况，以及被害人是否明知或者应知交易系欺骗、是否自愿支付账单的情况，这些内容在裁判文书中均应作出具体详尽地说明。笔者认为，即便存在“吊模”的欺骗行为，但如果行为人并未对消费商品的性质、质量、数量等做出虚假陈述，而仅是通过猛抬物价、从中赚取高额暴利，或者被害人对此存在相应认知，只是出于不在乎、碍于情面等心态而选择交易的，并不一定符合诈骗类犯罪的构成要件要求。对于“吊模宰客”行为，应当区分为“吊模”和“宰客”两个阶段。虽然“吊模”是“宰客”的准备阶段和前奏，但是“吊模”行为本身并不发生侵害他人财产的现实性和危险性。事实上，实践中也极有可能发生只“吊模”而不“宰客”的行为。比如，负责约会被害人的角色(通常为年轻漂亮女性)，按照“键盘手”的指示见到被害人，发现其非常拮据而不忍骗其高消费，或者该女性发现约会对象为心仪之人，即便去了高消费场所，也只是普通的一种约会行为。换言之，“吊模”行为并非诈骗犯罪的实行行为，甚至根本不能将其评价为不法行为，而只是一种常见的生活行为。因此，对于“吊模宰客”行为的司法判断，核心在于“宰客”的手段行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件要素。司法实践中，对于“吊模宰客”行为，经营者通常对被诱骗前来消费的客人提供高于市场价的所谓“商品”，对于该商品的购买消费，需要着重关注的是被害人是否存在认知以及意愿如何。换言之，在该行为的判断中，需要对经营者“宰客”行为，即实际交易过程中是否存在“欺诈”情况做出认定。
三、被害人认识对于欺骗行为性质的影响
在“吊模宰客”的行为过程中，由于消费不透明等原因，客观上可能存在民事欺诈与刑事诈骗的区分疑难困境，这也是该类案件普遍遭遇的司法难题。关于民事欺诈与刑事诈骗的关系，有学者指出，欺诈包括三种情况，有的因意思表示存在瑕疵被撤销，有的因侵权行为而产生损害赔偿责任，也有因犯罪行为而接受刑事裁判。三种类型相辅相成，才能够预防和压制诈欺，从而保护、救济受诈欺人，并且相互间有明晰的界限，不可混淆。[19]民事欺诈与刑事诈骗两者虽非相互排斥关系，但刑法中诈骗罪的适用须以两者相对区分为前提，否则会发生民事责任与刑事责任的混淆，这并不利于对被告人的人权保障。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此观之，无论是民事欺诈还是刑事诈骗，其共同要件是：其一，行为人实施了欺骗行为；其二，相对人进行了错误的意思表示；其三，二者之间具有因果关系。
关于上述两者的区别，学界主要有三种观点：第一，从主观目的上区分，认为民事欺诈的目的仅在于骗得签订合同的机会，并无非法占有他人财物的目的，而诈骗罪则需要非法占有的目的；[20]第二，从结果上区分，有论者认为考虑是构成诈骗罪还是民事欺诈，应从法益侵害的超个人性与财产损害的严重程度两个方面分别考虑；[21]第三，从行为的危险程度上区分，认为民事欺诈与刑事诈骗界分的主要标准只可能是欺骗行为在具体情况中有没有令他人产生或者持续认识错误状态，并进一步处分财产的危险性，达到程度要求并契合其他构成要件的，就是刑事诈骗，否则就是民事欺诈。[22]笔者认为，对于第一种观点，以纯粹的主观目的作为界分标准在实践中可能不具有可行性，现实里无法具体判断行为人的主观目的是争取交易机会还是非法占有他人财物，这是无法通过纯粹主观内容予以准确判断的。对于第二种观点中诠释的所谓“超个人性”法益侵害，可能并不恰当。这是因为，即使是在诈骗罪中，如果侵犯的是个人的财产利益，显然没有“超个人性”可言。笔者主张，第三种观点中根据行为本身的危险程度以及结果上财产损失的严重程度来认定是否属于民法抑或刑法的调控范围更具合理性。首先，假设行为本身致使他人产生或者持续认识错误并进一步处分财产的可能性较小、危险性较低，即便由于偶然的其他因素致使他人严重的财产损失，也不属于刑事诈骗；其次，假设行为会令他人产生或者持续认识错误并进一步处分财产的一般性危险，但结果造成了很小的财产损失，也不宜由刑法出面规制调整。
在学理上，“虚构事实、隐瞒真相”与付诸实施共同形成了诈骗罪中的实行行为。[23]“虚构事实、隐瞒真相”及其付诸实施，必须具有一般性导致他人财产损害的紧迫危险才属于诈骗罪的实行行为，进而成立诈骗罪的未遂或者既遂。然而，这种紧迫危险在实践中又该如何判断？是应以一般人的认知为标准还是以受骗者个人为标准？如果出现“欺骗”行为在一般人看来一目了然，但是受骗者由于受利益驱使等动机而轻易相信的情况，根据“一般人”标准，不构成诈骗罪；根据“个人”标准，则可以构成诈骗罪。日本学者团藤重光认为，欺骗，当作欺骗方法时，是可以令人产生认识错误的行为。要把行为时的具体情形作为前提，要求存在可以令一般人产生认识错误可能性的行为，仅此即满足条件。[24]可见，团藤重光博士采取的是“一般人”标准。我国学者张明楷教授则认为，“欺骗行为一定要达到足以令对方产生认识错误的程度，尽管欺骗行为不一定可以让一般人产生认识错误，然而足以令欺骗对象产生认识错误，也属于欺骗行为。”[25]显然，张明楷教授采取的是双重标准。笔者认为，判断事物的标准应在同一维度上，且只能是唯一的，而判断欺骗行为的危险性程度，显然应从一个侧面考察，不宜出现双重标准，否则将会造成司法适用的无所适从。
笔者认为，无论坚持所谓的“一般人”标准还是“个人”标准，均不能脱离受骗者个人的意志而作出行为人涉嫌犯罪与否的判断。这源于诈骗罪的独特性，该罪是典型的“犯罪人——被害人互动型的犯罪”，是“在被害人的‘积极参与’下，通过非暴力的方式和平完成”。[26]鉴于被害人意志因素在诈骗罪构造中的重要性，德国刑法理论围绕诈骗罪发展出了“被害人解释学”。这种解释方法主要是基于刑法的辅助保护原则，即“刑罚作为国家预防社会侵害的最后手段，在被害人可以自我保护的情形下却疏于或者放弃自我保护，或者说当被害人的法益并不值得也不需要保护时，应在构成要件允许的解释范围内，把行为排除在可罚性范围之外。”[27]这种观点与“一般人”标准具有异曲同工之处，将在一般人看来不具备相当危险性，即一般人处在受骗人的境地均不会相信行为人的骗局，但行为人基于大意或者贪利等而贸然相信，则这种欺骗不在刑事诈骗之列，应将其剔除在刑罚之外。这种在“应罚性”之外所做的“需罚性”考量具有较大的合理性。如果以A表示欺骗行为具有令一般人陷入财产处分的认识错误的危险，?A表示不具备这种危险；B表示受骗者个人陷入认识错误，?B表示其未陷入认识错误(包括识破骗局不处分财产或识破骗局后基于怜悯等处分财产)，则可分为以下四种不同的情形：第一，A+B →诈骗罪既遂；第二，A+?B →诈骗罪未遂；第三，?A+ B →民事欺诈(欺骗行为虽未达到刑事欺诈的使一般人陷入财产处分的认识错误的程度，但欺骗与错误处分具有因果关系)；第四，?A+?B →不当得利或者其他情形(此时受骗人未陷入认识错误，其处分财产与欺骗行为无关，即不具备因果关系，不符合民事欺诈，但行为人没有正当理由取得财物可能会构成不当得利，也可能会形成赠与关系)。
四、平和型“吊模宰客”行为的司法处理
现实情况的纷繁复杂性决定了即便具备了诈骗外形的平和型“吊模宰客”行为也可能需要不同处理，而不应一概认定为诈骗罪。笔者认为，对于平和型“吊模宰客”行为的司法处理，是否入刑应当综合判断。
(一)虚假欺骗手段基础上的“高消费”行为
实践中，绝大部分“吊模宰客”的经营者往往会对其提供的商品进行形形色色的虚假表示。笔者主张，如果提供商品的一方对特定商品的性质、质量、数量等作虚假表述，例如将市价二十元的真的干红葡萄酒灌入他瓶，以冒充价格几千元的进口红酒，或者持低价葡萄酒勾兑雪碧、冰红茶等饮料冒充高档红酒，这种情形属于刑法中的“虚构事实、隐瞒真相”，即笔者上文中归纳的“假商品，真价格”或者“假商品，假价格”。对于这两种情形，是否就可以直接认定经营者构成诈骗罪呢？笔者认为，这也不能直接推导出该行为符合诈骗罪的犯罪构成。此时，还需要重点考察被害人有无认识错误，对于财产的处分是否丧失了自主权，结合事后查明的行为时的具体情形，对此“欺骗”的行为性质作出判断。笔者认为，对于“假商品，真价格”或者“假商品，假价格”两种情形的处理，主要可以分为以下三个方面：
其一，“被害人”财产权的自我权利处分。经营者“以次充好、以假当真”，在一般人看来非常明显，并且“受害人”对此也有一定认知甚至明知，但仍怀“醉翁之意不在酒”之心态，对消费商品价格不在乎的无所谓心态进而处分财产，则此行为既不符合刑事诈骗，也不符合民事欺诈。这是因为，“被害人”的注意力并不在于该伪劣商品而在于与“酒托女”的约会、一夜情等其他目的而甘愿受骗，此时“被害人”尚未陷入处分错误认识，对于遭受的所谓损失对其而言是约会网友的必要代价和必要成本，被害人的“损失”根本不存在，属于自我权利处分的范畴。
其二，被害人遭遇民事欺诈，但不宜认定为诈骗罪。经营者“以次充好、以假当真”，该欺骗行为或手段在一般人看来非常明显，但行为人因自身的原因疏于注意，基于刑法的辅助保护性原理，对所谓被害人的“损失”而言，刑法不应提供保护。当然，由于经营者的“欺骗”行为与受害人处分财产具有因果关系，宜认定为民事欺诈，以消费者权益保护领域的纠纷处理比较合适。具体而言，针对经营者销售伪劣产品的情形，可以由工商、物价、公安、市场监管局等相关政府部门作出相应的行政处罚，或者以刑法第140条规定的销售伪劣产品罪予以惩处，而不必均处以诈骗罪，完全可以达到良好的社会治理和预防效果。
其三，诈骗罪的认定。经营者“以次充好、以假当真”，对此骗局一般人而言难以识破，不能苛求被害人对此存在认知。换言之，对于一般人难以事先认识到的“以次充好、以假当真”情形，就应该推定为被害人缺乏处分意识，此时行为人的行为符合诈骗罪构成要件中实行行为的规定，如果被害人亦因此处分财产，则符合诈骗罪的构成要件。
(二)低价高标的“高消费”行为
司法实践中，如果提供商品的一方在特定场所，对与“酒托女”一起前来消费的顾客猛然抬高物价(明显高于市场价甚至暴利)，但并未对商品的性质、质量、数量等作虚假表述，如对市价5元的青岛啤酒猛抬价格而标价50元(但在性质上并不等同于持空瓶冒充属于消费者消费而骗取对价的行为)，即属于上文笔者归纳的“真商品，假价格”的类型。对于该种情形，即便达“被害人”的消费数额到诈骗等犯罪的法定数额，并且符合“宰客”的表象，也不能基于“吊模”的欺骗性而径直得出构成诈骗罪的结论。笔者认为，如果行为人仅仅对价格做出调整，但并未对其性质、数量、质量等做出虚假描述的，不属于刑事诈骗，这种情况至多属于工商、物价等经济、行政法规范调整的范围。在这种情形下，可分为两种不同情况对待：
其一，“被害人”对财产权利自我处分的认定。与上述“假商品，真价格”或者“假商品、假价格”情形类似的是，“被害人”对于商品真假、价格高低并不关心，其注意力往往集中于与“酒托女”的约会、一夜情等其他目的。“消费者”事先知道特定商品的标价过于高出市价，但因为不在乎或者碍于在异性面前不好意思的心态进而消费，即便最终造成了消费者“财产损失”的后果，但因受害者事先存在认识，因此在这个过程中经营者的行为谈不上“欺骗”，也就更谈不上刑事诈骗。事实上，与“假商品，真价格”或者“假商品、假价格”情形相比，经营者在娱乐场所对真正的商品高标价格，也难以直接认定其构成违法，这是市场行为的一种表现。正如，同样是一瓶矿泉水，在普通超市可能售价1元，在五星级酒店售价可能会超过10元，而在缺水的沙漠地区，可能就是“春雨贵如油”的无价之宝。另外，还需注意的是，经营者提供的酒水等商品销售服务可能与其他隐性服务进行了捆绑，其他隐性服务的价值难以独立体现，而共同集中在特定的显性的商品价格中。所以，经营者销售的商品只要不是伪劣产品，那么其具有自主经营权和定价权，这本身无可厚非。
其二，民事撤销权的行使。一般而言，经营者向消费者提供服务时，应当向消费者明示服务的内容和价格，消费者应当享有充分的知情权。然而，在酒吧、夜总会、KTV等特殊娱乐场所，经营者往往只像消费者提供服务内容，而服务价格并未同步提供，消费者碍于面子而点单的情形，可能侵犯了消费者的知情权。在这种情形下，如果“消费者”在明确不知道或者推定不知经营者商品标价的情况下径直点单，对于事后查明商品标价明显高出市价或者高于同地段、同时段、同等档次消费水平的情形，可以考虑按照民法上的“重大误解”或者“显失公平”等可撤销法律行为的规定，赋予消费者行使民事救济层面的撤销权。
五、结语
按照类型区区分的思维，“吊模宰客”行为主要分为暴力型和平和型两种情形。对于暴力型“吊模宰客”行为而言，根据具体案情行为人成立抢劫、敲诈勒索等罪，基本不存在争议。然而，对于平和型“吊模宰客”行为的处理，则存在不同观点。司法实践中，对于平和型“吊模宰客”行为，司法机关大多以诈骗罪论处，而理论界对此存在不同意见，主张应当以被害人是否存在认识错误为核心进行综合判断。事实上，对于平和型“吊模宰客”行为，情形多样，类型复杂，既存在经营者虚构事实、隐瞒真相，被害人产生认识错误处分自己财产的情形，也存在消费者概括明知或者推定应知而放任默许的情形，显然并非所有平和型的“吊模宰客”行为均符合诈骗罪的特征。当面对此类案件时，我们应立足于扎实的刑法理论，根据出现的新的行为特征展开判断，不能单纯以抽象的刑事政策为由轻易做出结论，尤其是涉及到犯罪与否的刑事评价，不能因为某些新类型案件表面上似乎具有极大的社会危害性而先入为主的优先考虑刑法的规制。从一定意义而言，刑法的谦抑精神发展到当今社会主要的体现是“非犯罪化”。[28]类似平和型的“吊模宰客”行为，通过以上类型化分析，可以将现实中似乎具备诈骗罪“虚假”“财产损失”等外观但明显不符合诈骗罪构成要件中实行行为的情况排除在外，不至于在有效打击犯罪的同时混淆刑法与民法的界限，从而实现法律制裁的正当性，更好地维护社会秩序的正常运转。
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