法官说法丨最高人民法院段凰：受贿罪犯罪形态再研究——受贿犯罪未遂、犯罪既遂、犯罪预备
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文章发表于《法律适用》2026年第9期“法官说法”栏目，第135-149页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
目次
一、引言
二、受贿犯罪预备与未遂的区分：收受财物行为的“着手”
三、受贿犯罪既遂与未遂的区分：“实际控制”的把握
随着反腐败斗争的深入，实践中越来越多的国家工作人员尚未实际取得财物便已案发。同时，随着贿赂形式的多样化，行受贿双方约定的隐蔽化，约定后变动情形的复杂化，受贿犯罪形态中的疑难争议问题增多。受贿罪“为请托人谋取利益”和“收受财物”两个行为中，“收受财物”是主行为。受贿犯罪的本质是权钱交易，但权钱交易协议的达成本身是行受贿双方犯意的外化，权钱交易协议的履行才是受贿犯罪的着手，应当以是否实际履行权钱交易协议行为来区分受贿罪的预备与未遂。受贿罪既遂、未遂的区分标准应当为受贿人是否实际控制财物。约定代持型受贿犯罪一般情况下应当认定为犯罪未遂，但在代持人是受贿人的“白手套”等特殊情形下应当认定为既遂。预期利益型受贿犯罪以预期利益的实现为犯罪成立的标准，以对预期利益的实际控制作为犯罪既遂的标准。对于收受银行卡、房屋等贿赂的，通常以占有等行为拟制为既遂，但客观情况发生变化时，应当根据事实进行客观认定。
受贿罪 犯罪形态 着手 为请托人谋取利益 收受财物
党的十八大以来，为贯彻落实党中央决策部署，我国从实体法、程序法等方面不断对腐败犯罪法律制度作出重要修改完善。党的二十大报告提出“坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战”，深入查处新型腐败和隐性腐败，始终保持反腐败高压态势。理论界对受贿犯罪的法益有不同学说，但无论从理论的发展还是从司法实践来看，学者与司法工作者都普遍认识到受贿罪的客观行为中“利用职权谋取利益”和“收受财物”两个方面并不具有同等地位、同等作用。其中，收受财物是主行为，谋利行为是次行为。这一点从反腐败实践中对受贿罪“谋取利益”的理解不断扩大也能得到印证。无论是事前的、事中的还是事后的，是明示的还是暗示的，是概括性的还是有特定针对性的，亦或是日常交往中的，只要具有为他人谋利之最低程度的允诺和可能，便可认定为受贿犯罪中的“为他人谋取利益”。即承诺的真实性、是否履行均不影响对承诺谋利的认定。而收受、取得财物是行为人所追求的、受构成要件制约的危害要素，也是辨明其犯罪形态的重要标准。区别受贿罪的主次行为关系到受贿犯罪的定性，同时也影响对受贿犯罪形态的认定。在区分受贿罪的预备、未遂和既遂形态时，也应当以受贿罪的主行为作为判断的基础。本文将针对受贿犯罪的犯罪形态进行再分析，为司法实践中受贿犯罪的预备、未遂与既遂的区分提供参考。
二、受贿犯罪预备与未遂的区分：收受财物行为的“着手”
随着反腐败斗争的深入，实践中越来越多的国家工作人员尚未实际取得财物的案件进入司法程序。对此，存在三种情况，一是因为国家工作人员逃避侦查将财物交由他人保管，二是财物尚未交给国家工作人员，三是财物尚不存在。在过往司法实践中，受贿犯罪的犯罪形态认定，聚焦于犯罪的未遂与既遂。但是，随着越来越多的案件处于受贿犯罪预备与未遂之间，而两种犯罪形态的区分可能直接影响案件是否进入司法程序、能否作为犯罪处理。因此，受贿犯罪预备与未遂的区分值得理论界和实务界进一步关注、思考。
（一）犯罪预备与未遂区分的不同观点
【案例1】请托人甲找到负责安全生产监管的国家工作人员乙，想请乙帮忙打招呼在一国企招投标项目中顺利中标。双方约定由甲成立一家公司用于投标并承接后续项目，甲将公司20%的股份对应的分红送给乙（即项目的2成利润）。甲成立公司，注册资本1000万元，乙未实际出资。乙遂找到相应的国企负责人打招呼，在乙的积极促成之下，甲的公司顺利中标。后该场招投标由于其他公司举报作废，直至案发，甲未承接项目。
对于案例1，主要存在三种观点。第一种观点认为，可以按照注册资本1000万元的20%，即200万元作为受贿金额，项目因第三人的举报而使得谋利事项未完成，对此应认定乙构成受贿罪的未遂。第二种观点认为，应当按照该项目的预期利润的20%作为受贿金额，并认定乙构成受贿罪的未遂。预期利润可以参考同地区、同行业的平均值，也可以参考投标公司的报价进行计算。第三种观点认为，乙构成受贿罪的预备。乙的谋利事项尚未完成，甲乙双方达成协议的财物尚不存在。
【案例2】房地产商人甲在某次招商引资会上结识某市市长乙。之后甲多次表示想在该市拿地进行房地产开发，并承诺将来楼盘建好，“留两套”给乙，户型由乙随便挑选，乙没有表示拒绝。之后甲通过招投标拿下该市地块进行楼盘建设，乙在整个项目建设中推波助澜、大开绿灯，如在环评不过关时指令“边建边改”，绿化占比调整予以审批通过等。案发时，甲的楼盘建设尚未完全完工。
对于上述事实能否认定乙构成受贿罪以及如何认定受贿数额、认定其属于何种犯罪形态，存在不同观点。一种观点认为，此种情形应当认定乙构成受贿罪未遂，理由是国家工作人员已经利用职权为请托人实施了谋利行为，应当理解为其犯罪行为已着手。但是，请托人甲尚未实际送出财物、国家工作人员乙尚未实际收受财物，故应当认定为受贿罪未遂。同时，犯罪数额可以从有利于被告人的角度，参考周围楼盘房屋户型、均价进行认定。另一种观点则认为，此种情形应当认定乙构成受贿罪预备，理由是双方仅达成了受贿犯罪的概括性故意，但该故意尚未具体到贿赂物本身，故不能视为行贿、受贿犯罪已着手。
【案例3】某科技初创公司实控人甲找到行业主管部门负责人乙，请求乙在牌照发放、项目推介中为甲公司谋利，甲为表感谢，将公司20%股份以注册价转让给乙（转让时20%股份价值200万，注册价50万），乙出资50万“购买”并将相关股份登记在其子名下。由于乙的谋利，甲公司发展较好且迅速获得两轮融资，第三轮融资中每股报价已达50万（20%股份价值1000万元），但后因公司科技出现重大失误导致项目受阻、资金链断裂。案发时相关股份已不具有现金价值。
对此，第一种观点认为，乙不构成受贿罪，乙实际出资购买的行为属于违规投资。第二种观点认为，乙属于低价购买股份，其受贿金额为150万元，且已构成犯罪既遂。第三种观点认为，乙属于收受预期利益，应当以预期利益和出资的差价计算受贿金额，即受贿金额为950万元。此种认识中又分为犯罪预备、犯罪未遂和犯罪既遂等不同观点。
【案例4】国家工作人员甲之前曾多次向其领导乙行贿。在单位中层领导选拔中，甲找到乙表示自己有意向该职位，并请乙帮忙，同时表示不会忘记乙的“恩情”。乙亦清楚按照之前的惯例，甲事后必有“感谢”，遂在考核推荐、听取意见时大力举荐甲，甲如愿被提拔。甲在出国时购买了一块价值40万元的手表，并在手表腕带上刻了乙的首字母准备送给乙，后乙因为其他事情案发，甲准备的手表一直未送出。
对此，第一种观点认为，甲乙二人因为之前的多次行贿受贿行为已经达成了收受财物的默契。乙已经实际为甲谋取了利益，此次因为意志以外的其他因素尚未实际获取财物，应当认定乙构成受贿罪的未遂。第二种观点认为，甲乙双方尚未达成收受财物的具体协议，乙的受贿行为只能认定为犯罪预备。
以上四个案例中，国家工作人员最终都没有实际取得财物。仅从法律适用的角度出发，案件中的受贿金额往往是相对更容易判断的。但是，实践中的疑难问题聚焦于受贿金额的参考值难以确定。例如，案例1、2、3中都对受贿犯罪数额存在不同观点。事实上，类似的案件也不排除退而求其次认定一个相对确定的犯罪数额，或者选择相对低的金额认定受贿犯罪既遂，以求量刑中的平衡（如在案例3中第二种观点）。
（二）“着手”的不同观点和分析思考
对于受贿犯罪“着手”的标准有收受财物说、达成行受贿合意说、现实危险说、区分说等。收受财物说是指受贿人实际收受财物是受贿罪的着手。如果将受贿行为界定为收受或者索取财物，在约定受贿但未收取财物的情况下，国家工作人员并未实施受贿罪的构成要件行为。因为约定受贿中的约定并不是受贿罪的实行行为，而只能是预备行为。达成行受贿合意说认为，即便是受贿人没有实际取得财物，也表明公权力与财物之间具有交易的可能性，职务行为的廉洁性也存在被侵害的现实危险，行受贿双方达成合意的行为应被认定为受贿罪的着手，应以受贿罪未遂进行处理。现实危险说认为，对受贿罪着手的认定就要依据国家工作人员是否具有收受财物的现实危险来判断。国家工作人员与行贿人单纯地达成笼统的行受贿合意的行为，本质上是一种犯罪约定，这种约定应属于犯罪的预备或者是一种犯意流露，不会使国家工作人员产生收受财物的现实危险。因此，这种情形也就不属于受贿罪的着手，不需要对约定受贿人进行刑事处罚。区分说认为，根据贿赂的不同，如对于普通财物、干股、投资收益等，应确定不同的着手标准。
司法实践中，在具体处理案件时涉及受贿犯罪形态的不同观点时，往往从朴素的正义观出发，从案件量刑平衡、财物处理等角度考虑作出判断。这种判断在个案中能达到具体的平衡，但可能造成适用标准的不统一问题。基于此，对于以上观点，笔者分析如下：
首先，受贿犯罪的着手判断应当主要着眼于财物的收受行为。为他人谋利行为作为受贿犯罪的条件行为，不能脱离收受财物行为进行评价，因而单纯以国家工作人员是否已经开始为请托人谋取利益来判断受贿行为是否着手，脱离了对行为本质的把握。例如，基于国家工作人员在“收钱不办事”的情况下不能被认定为受贿犯罪尚未着手，也能推导出以为他人谋利行为作为着手标准的不足。有观点提出，既然受贿犯罪是谋取利益行为和接受财物行为的复合行为，可不可以以两者中任何一行为的着手视为受贿犯罪行为的着手，这样就既排除上述推理漏洞，又将谋利行为同样纳入着手的判断范围。但需要指出的是，在离开了收受财物行为的情况下，国家工作人员为请托人谋取利益的行为，根据职权职责只能界定为正当履职行为、不正当履职行为或者滥用职权行为，因而单纯的谋利行为只能视其与职权的关系或可成为滥用职权罪着手的判断标准。
其次，受贿犯罪的着手判断应当立足于受贿人的行为。尽管行受贿犯罪是对合犯罪，在大多数情况下，两者的犯罪形态是同步一致的。但在非共同犯罪或者间接正犯的状态下，若一行为人的犯罪是否着手以另一行为人的相关行为有无实施进行认定，这有违罪责自负原理。如上文案例4的情况，行贿人准备好了财物并已特定化，虽然双方之前对于行受贿有过概括的协议，乙为甲谋取利益的同时对收受财物存在心理预期，但对何时收受、何种财物、价值多少并不知晓，尚不能认定其已着手实施受贿犯罪。
最后，受贿犯罪的着手判断应当明确是行为。“着手”，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为，而非单纯的犯意表达。当行为人仅是通过言语、文字等方式将犯罪意图表露于外，但尚未实施具体行为时，通常也不具有法益侵害危险性。行受贿双方达成协议本质上是对合犯双方的犯意形成、表达、外化的预备阶段，以达成协议认定受贿犯罪的着手不可避免会不当扩大犯罪的打击范围。因而即使在达成合意说的学术观点中，也提出要避免将双方无实质意义的交际话语也扩大为犯罪，解决方案是在肯定口头协议以及默示均能构成犯罪的基础上，通常又以协议是否具有真实性或者是否具有实现可能性为标准进行判断。一方面，这种有罪的除外判断与认定犯罪的逻辑并不一致；另一方面，这种除外判断是以案发时的状态反推行为时的情景，也有失客观。比如，依照这种理论在案例4中同样会认定乙已着手实施受贿犯罪。
（三）“着手”的判断
尽管在上文中笔者提出几种判断标准的有待商榷之处，但无统一标准的判断却并没有导致太大的偏差。除了司法的理性之外，也是因为权钱交易中行贿人财物的送出、国家工作人员谋利的实施、财物的收受往往是交织进行的，这一理论中的偏差在实践中反而表现出结论的一致性。实践中需要警惕和排除的是行受贿双方“空对空”的情形，即受贿方虚假承诺谋利，行贿方虚假承诺送钱。对此，前者不一定影响行受贿犯罪的成立，后者则不然。
笔者认为，无论是对新型、隐性腐败的本质剖析还是对受贿犯罪形态和着手的判断，都离不开对受贿犯罪本质——权钱交易的理解。权钱交易的达成是受贿人犯意的外化表达，而权钱交易协议的实际履行应当认定受贿人已经着手实施犯罪行为。
在行贿、受贿双方达成协议的前提下，国家工作人员按照协议为他人谋利、行贿人按照协议的具体内容送出财物都是对权钱交易协议的实际履行，可以被视为行受贿犯罪的着手。如果仅注意到收受财物行为的主行为性，而忽视权钱交易并非一蹴而就，离不开行贿人的“送钱”和受贿人的“弄权”，以最终收受财物的动作视为受贿罪的着手，无疑会模糊预备与未遂的界限，导致行为着手即完成既遂，实践中大量已经造成现实危害的案件会被排除在刑法的规制范围之外，而且也与贿赂形式的多样化、权钱交易的期权化等受贿犯罪的新特征和惩治腐败犯罪的政策形势相违背。
需要注意的是，实践中的行受贿犯罪不会按照标准流程进行，即提出要求——达成协议——履行协议——收受财物，更多是相互交织。这意味着不同的案件中国家工作人员的谋利行为、行贿人送出财物的行为和国家工作人员收受财物的行为先后顺序并不一样。尤其在权力越大、级别越高的受贿人身上，更多时候是行贿人先送钱、长期送钱，在“感情”培养到一定程度后才会张口提出相关要求。司法实践中很多行贿人尚未提出具体的请托要求即已经案发。在这种情形下往往没有权钱交易协议的具体内容，行为上体现为单方面的收受财物。因而对权钱交易协议的履行的认定应当结合协议的形式、主次行为的完成、财物的状态等进行综合判断。
首先，在财物已经送出的情况下，国家工作人员的接受、同意、默许都属于对权钱交易协议的履行。如果在受贿主行为即收受行为已经实施时再去判断权钱交易的协议有无形成，无疑过于胶柱鼓瑟。收受包括“收”和“受”两个方面，收受的词义中包含收取、接受，而对接受的解释包括采纳、同意（意见、建议、要求等）。比如，行贿人为了表达对某领导之前谋利行为的感谢，打听某领导偏爱某位画家的画，遂在一拍卖会上拍得该画，并告知该领导已经通过拍卖取得该画，随后拍卖机构将在手续完备后将画送至领导住处。领导对此表示认可。此时受贿人对于行贿人事后送财这一行为进行的同意，其认可即可视为收受行为的实施，本案受贿犯罪的着手既不能提前至行贿人尚未告知径自安排送出之时，也不能推后至财物到达受贿人住处之时。同时，在财物已经送出的情况下，国家工作人员对贿赂态度暧昧不清、不予拒绝，或者没有注意但事后发现没有退回的，都应当视为“收受”。
其次，在财物尚未送出的情况下，国家工作人员根据具体权钱交易协议的内容实施的谋利行为属于协议的履行行为，应当认定为受贿犯罪的着手。因为主行为尚未实施，因而此时对权钱交易协议的审查应当较上一种情形严格。必须强调这一权钱交易协议是明确的、具体的，相关谋利行为才可能被视为受贿人受贿意志表达下的行为，才能视为受贿犯罪的着手。如果是概括的、模糊的权钱交易协议，则必须严格根据事实、证据进行认定，不能进行概括认定或者相应的推定。从这一角度可以对诸如“酒桌戏言”等进行排除，避免泛罪化倾向。尤其在中国注重含蓄、很少直接拒绝的传统文化中，在缺乏客观财物的支撑下进行这种“不拒绝就是同意收受”的认定，无疑是存在风险的。
在案例2中，甲提出在乙任职的城市进行房地产开发，将自己楼盘项目“留两套”房屋给乙，乙没有拒绝。此时客观上甲的楼盘建设尚未完全完工，财物尚不确定，应该说双方尚未达成明确、具体的权钱交易协议，权力的“对价”——贿赂的价值都尚未确定大致的范围，此时认定乙已经着手收受财物，无论是参考周围楼盘房屋平均价格还是以最低价格来计算两套房屋的价值，进而认定乙构成受贿犯罪都不客观。对于不确定的财物、甲不明确的给予、乙不明确的收受意思表示，不能认定乙的谋利行为是权钱交易协议的履行行为，不宜认定受贿犯罪已经着手、乙属于受贿犯罪的未遂。对于乙在其中在环评不过关时指令“边建边改”、对绿化占比调整予以审批通过等行为，可以视其情节、后果判断是否构成滥用职权等犯罪。如果乙在行使职权中有基于这一模糊的受贿意向将来收受贿赂的意图，也可以视情认定“徇私舞弊滥用职权”。但假设房屋已经建成，甲带乙去项目参观并指定其中两套房屋称送给乙，此时财物已经具象化，具体的权钱交易协议已经形成，乙此时的认可同意则可以认定其已经着手收受财物，犯罪不再属于预备阶段。
在这一层面值得深思的是预期利益的判断。如案例3中，甲将价值200万元的股份以50万元的低价卖给乙，乙作为行业主管人员利用职权促推了甲公司的迅猛发展。甲乙双方达成合意的贿赂不仅是低价购买的股份本身，而且更是公司发展或者后期上市所带来的巨额利润。乙的权力介入使得甲公司已经实现了利润高度增值，客观上股价也实现了飙升。因而涉案的预期利益是客观存在的，双方的权钱交易协议是明确、具体的，不能以预期利益当下尚未实现的特征来否认贿赂的明确性。乙客观上也实施了收受行为（股份已经转让登记），因而认定该起事实属于犯罪预备状态并不客观。同时，对于收受预期利益的犯罪形态及数额认定将在下文中详细展开。
最后，在国家工作人员明确要求行贿人实际履行权钱交易协议的行为时，可以行贿人的实施行为认定受贿犯罪的着手。对于权钱交易达成后，国家工作人员明确要求行贿人实施便于其谋利或者收受财物的相关行为时，行贿人的实施行为即属于国家工作人员受贿意志下安排履约行为的一部分。同样这种情况需要强调权钱交易协议和受贿人指使、安排、要求的明确性，否则不能以行贿人的实施行为作为受贿犯罪着手的起点。
案例4即存在这一问题。乙对于甲的行贿有预期也有概括收受的故意，但这种概括故意必须在行贿人送出财物的意思表示和财物的状态已经清晰显现时才能认定。因此，案例4中的甲虽然准备了行贿的手表且已刻字，手表已经区别于普通财物，但是甲尚未表示送出手表的意思，不能根据之前甲乙双方有行受贿的行为就将乙的收受行为提前至贿赂财物特定化的时间。因此，案例4中乙尚未着手实施犯罪，甲的行贿犯罪属于犯罪预备。
对于受贿犯罪既未遂的判断，在之前的文章中，笔者阐述了“控制说”的观点。贿赂犯罪的既未遂应以受贿人是否实现了对财物的实际控制为标准。但实践中，很多新情况、新问题的出现使得财物的归属状态并非一目了然，因而对贿赂犯罪“实际控制”的理解也应不断更新。因此，后文将以“实际控制”的把握为核心，就受贿犯罪既未遂的区分作进一步研究和细化。
（一）约定代持型受贿中的既未遂认定
约定代持型受贿一般是指受贿人不直接收受财物，而是交由行贿人或者第三人予以代持的情形。有学者将其特征概括为贿赂的约定性、收受的事后性和约定的落空性。在通常讨论语境下的约定代持仅指对现金存款的代持，而不包括不动产或需要登记的动产、股份登记在他人名下的情形。其中，第三人可以分为行贿人指定的第三人、受贿人指定的第三人以及行受贿双方共同指定的第三人。实践中情况比较复杂，如受贿人存在错误认识，其以为是自己指定的第三人，但实际第三人是行贿人的利益共同体。对于此种以及行受贿双方共同指定第三人等特殊情形，宜结合案件实际，尤其依据财物的实际归属、处置以及关键时刻的权属控制、利益倾向等问题进行客观认定。
围绕约定代持型受贿犯罪，学术界存在既遂论、未遂论和预备论三种观点。笔者之前的研究主要立足于未遂论，提出由受贿人直接控制或者受贿人指定的第三人进行代持的，一般认定为既遂；由行贿人或者行贿人指定的第三人进行代持的，受贿构成未遂。这其中主要考虑在后者的情形中，受贿人对财物的实际控制有赖于行贿人的意志和行为。从行贿人还没有完全失去控制的角度出发，也可以反证受贿人还没有取得控制。但有观点提出，对于不动产登记在行贿人或者第三人名下的，行贿人也没有完全失去控制，但只要受贿人行使了占有、收益、使用、处分其中一项权利即可认定其构成犯罪既遂。同样，约定代持型受贿却不能通过双方有随用随取的约定，或者行贿人对款项单独保管、单独存放、账户单独分列，以及受贿人曾有过支取、使用小额款项的行为等来推定受贿人对款项的控制。
笔者认为，这仍然涉及对财物不同属性以及占有不同状态的区分把握，同样也是对人性心理的基础判断。人类以持有、存储、囤积财物作为感知自我、获得基础快乐的天然方式，将本属于自己的财物让渡于他人，本质上是对人性中占有本能的悖逆。即使对于行贿人而言，这种财物的让渡是为了谋取更大的利益或者避免更大的利益受损，但一旦利益已经实现，甚至权力已经消失时，这种当初的约定是否兑现，这在行贿人处也必然经过或多或少的考量。根据行贿人的心理负担程度不同，对撤回贿赂的情况可以分为三个层面：要回曾经付出的财物、对自己名下但由受贿人实际控制的不动产等进行处分（包括通过挂失、更改密码重新获取已经交付给受贿人的银行卡中款项）、不再交付自己手中财物。实践中第二种情形相对较少，但在案件中也有出现。尤其是行贿人出现资金困难时，存在其将受贿人实际居住的房屋进行抵押等情形。第三种情形则相对较为普遍，很多案件中即使受贿人退休后有催要行为，也是通过经营不善等借口延期或者折扣实现。因此，根据这三种情形财物控制实现的可能性，对于受贿犯罪的状态存在不同的认定结果。对于财物已经交付的，应当认定既遂。对于不动产（包括需要登记的动产）等未过户或者银行卡中钱财未取出的情形，拟制实际占有、使用不动产、银行卡的情形属于既遂。但是，这种法律上的拟制如果有相反的事实出现，应当客观认定。如行贿人私下将房屋抵押导致房屋被银行收回的，应当认定未遂；行贿人私下将银行卡中剩余钱款通过挂失方式取回的，应当认定取回部分未遂。对于现金款项尚未交付的，应当认定未遂。对此，具体包括以下内容。
首先，双方约定随用随取的，某种程度上仅能证明行贿人的贿赂资金是现实存在而不是将来才能兑现的利益。事实上除特殊约定外，“随取随用”本身也应该是“代持”的应有之义。结合“事实约定”“暗示约定”和“明确约定”在法律效果上并无本质差异这一条件加以判断，认为约定随用随取属于既遂的观点所推导得出的结论是，仅在行受贿双方明确约定将来兑现的情形下属于未遂，其余情况均属于既遂，这使得既未遂标准的适用缺乏统一性。
其次，行贿人对款项单独处置的，仅能证明受贿人将来对代持的款项实现控制的可能性高于没有单独处置的情形。但是这种完全置于行贿人控制下的单独处置对行贿人改变其状态的心理和客观障碍较小。除非这种处置从客观上限制了行贿人的行为，比如行贿人将代持的现金放到保险柜中，但由受贿人亲手设定密码的情况。
再次，受贿人曾经支取过代持的部分款项的，现金款项的可分割性决定了曾经的支取行为对于已支取的款项具有效力，对于未支取的款项不具备效力。因此，案发时受贿人未支取的款项只能认定为未遂。实践中存在一些特殊情形，如行受贿双方约定由行贿人代持1000万元，受贿人因为各种事情多次提取（总计提取450万元），后考虑资金放在自己处不安全又陆陆续续还了部分，案发时仅提取使用了120万元。对于本起犯罪中的受贿犯罪既未遂数额应当如何认定，存在不同的观点。笔者认为，一是对于受贿人提取后再还的部分，考虑受贿人已经实际占有，之后的返还系其自由意志的表示，应当认定为既遂。二是对于受贿人多次提取并还的行为，不宜将其再借的部分认为是从其已还的部分借出的，此种情形下对受贿人提取的全部总额（即450万元）认定既遂符合客观实践，也凸显对职务犯罪的从严惩处。
最后，当代持人属于受贿人的“白手套”时，应结合案件情况进行客观认定。“白手套”一词并非规范的法律用语，而是指在权钱交易等违法犯罪活动中，代他人实施行为、转移利益或掩盖非法行为的个人、公司或其他组织，本质是规避监管、隐藏幕后的主使的“工具人”或“中介载体”。在很多案件中，一些国家工作人员不方便抛头露面、收受财物、经营势力，经常会培育自己的亲属、朋友、下属作为“白手套”。在涉及共同受贿或者利用影响力受贿犯罪中，常使用“特定关系人”这一概念。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。“白手套”和“特定关系人”在很多场景中是交叉重合的，但并不等同。在约定俗成使用“白手套”这一概念时，通常更侧重对主体行为代理和掩饰功能的认定。在很多案件中，“白手套”既是受贿人的代理人，本人也是行贿人。
【案例5】甲是国家工作人员乙的多年好友，从乙担任县长时便一直跟乙关系密切，并随着乙的升迁而移动自己的公司业务。甲常年负责照顾乙的父母、妻子、子女等，包括乙家中红白喜事均由甲负责操持。甲开设公司，乙常通过甲公司项目费用等收受他人贿赂，并由甲负责对贿赂款进行投资管理。同时，乙也利用手中职权将一些项目交由甲去经营。按照二人约定，甲将每一份收入的三成都交给乙，并将该部分钱款和乙贿赂款放在一处管理。
在此案中，在乙主政一方的官场已经形成潜规则，其他行贿人均明知需要找乙办事时可以找甲进行请托，乙在需要行贿或者笼络他人时也直接让甲出钱。甲就是乙的“白手套”“代言人”“钱袋子”。乙收受其他人员贿赂并交由甲代持，此处行受贿事实属于行贿人将贿赂交给受贿人指定的第三人进行代持，构成既遂没有争议。而对于甲行贿乙的这一部分，如果按照一般的规则理解，属于由行贿人进行代持、应认定未遂的部分。笔者认为，本起事实中行受贿双方利益高度绑定，甲的经济利益高度依附于乙，甲已然是乙的“钱袋子”，双方财产事实上已高度混同，再认定尚未从甲的账户转到乙的账户便是未遂，不符合实际情况。
但“白手套”这一概念不具规范性，其一定程度上会导致实践中的不确定性。既不能认为所有的“特定关系人”都是“白手套”，也不能认为受贿人曾经指定代持贿赂款的第三人就是“白手套”，而需综合分析国家工作人员和该人的交往缘由时间、二人利益的绑定程度、信任程度等进行判断。
【案例6】甲是国家工作人员乙的情人，同时也是乙的下属。甲为谋求职位提拔，向乙行贿5万元，乙表示不需要，在甲再三要求后，乙表示放在甲处以后有需要再说。后甲被如愿提拔，并将5万元用于自身消费。
本案中甲是乙特定关系人，也是行贿人，但不属于乙的“白手套”，涉案的5万元也不能认定已经构成既遂。本案中，甲明知乙不会再向其要钱，乙也供述本来就没有打算收受甲的钱，今后也不会向甲再要求这5万元。双方对于“放在甲处以后再说”的言语都明知是乙推脱之语，因而该起事实仅应追究乙徇私提拔的责任，而不宜认定为其构成受贿罪。
（二）预期利益中的既未遂认定
对于股票、股权的预期利益可以作为贿赂，以受贿人案发时实际获利认定受贿金额，且在理论界与实务界达成基本共识。从广义上说，所有以股票、股权进行贿赂系一种预期利益，否则就可以当场变现或者直接收受现金。按照这种观点，只要是收受股票、股权的情形，就都可以按照案发时实际获利进行计算。但从行受贿犯罪主客观相统一原则出发，结合目前的反腐实践需要，对预期利益的概念和范围需作一定限制。
在行受贿的语境下，预期利益是一种具有高度增值可能的期待利益，尤其是指经过权力的运作，原始成本存在大概率大幅增值。以预期利益的实际获利认定受贿数额，应当是双方合意明确以预期利益为贿赂的情形，一般来说案件事实具有以下特征：股票、股权与受贿人职权紧密相连，行贿人通过送股票、股权与受贿人实现深度利益绑定，借受贿人职权实现利益增长。受贿人权力介入后，股票、股权实现大幅度增值，甚至远超过收受时股票、股权的本金。在这种情况下，预期利益应当作为受贿数额，而不是受贿的孳息来计算。即使受贿人实际出资购买股票、股权，其获取巨额预期利益仍然认定为受贿。
需要注意的是，并非所有收受股票、股权的行为都符合以预期利益为贿赂的情况。实践中一些国家工作人员违规入股、经营小微型企业或公司，虽然其利用职权对公司经营亦有帮助，但是公司的盈利主要依靠自身经营和市场因素实现，其符合市场规律，因此不宜将营利部分视为贿赂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的第2条、第3条之规定，可以根据国家工作人员有无实际出资、出资价格是否正常的情况判断其是否构成受贿犯罪。构成受贿罪以外犯罪的，营利分红部分应当视为孳息。不构成犯罪的，视违纪情况作出相关政务处分。
对于以股票、股权等预期利益为贿赂的，以受贿人案发时实际获利作为受贿金额。这意味着，受贿人利用自身职权为行贿人谋取利益，且已实现股票、股权的大幅增长。而受贿人没有实际获利的，通常不再认定其构成受贿犯罪，也不宜以行受贿双方预想中的利益认定其构成受贿罪未遂。若仅从该角度理解，以预期利益作为贿赂的情形仅影响行为人是否构成犯罪之分，没有既未遂之分。但实践中的情况纷繁复杂，预期利益实现与受贿人实际控制并不完全同步，因而其中仍然有认定未遂的空间。
对于以股票、股权等预期利益为贿赂的，应当以何种标准认定国家工作人员受贿既遂，同样存在三种意见。第一种意见认为，当股票、股权实现了预期增长，如公司实现上市或者大幅增值，行受贿双方合意的预期利益已经实现的，应当认定为受贿罪既遂。第二种意见认为，当股票、股权实现了预期增长，国家工作人员进行了实际变现，转化为人民币或者其他法定货币的，才能认定为受贿罪既遂。第三种意见认为，当股票、股权实现了预期增长并为国家工作人员实际控制的，才能认定为受贿罪既遂。对此，笔者同意第三种观点。
首先，以股票、股权等预期利益为贿赂的，股票、股权实现了预期增长是犯罪成立的基础，而不是犯罪既遂的标准。
【案例7】某企业实控人甲找到国企负责人乙，欲承接国企的某一项目。双方约定，甲出资1000万元注册A公司，甲借200万元给B公司（由乙的“白手套”丙实际经营，乙丙双方约定平分）作为B公司入股A公司的本金，B公司占A公司20%股份。案发时，B公司已分红80万，另有账面未分红款B公司按比例应得600万。同时，案发时公司估值2000万元。
此案中，受贿犯罪犯罪金额的认定可能存在三种思路。一是认定乙和丙共同受贿，以公司股份和预期利益作为受贿犯罪金额，共计680万元分红和20%的股份（案发时价值400万元）。二是甲行贿的内容只包含公司20%的利润，不包含公司20%的股权价值，以680万元作为乙和丙共同受贿的金额。三是以丙作为行贿人，乙受贿金额是丙收入的一半，即340万元。此案中，根据行受贿双方的合意进一步审查后发现，所谓甲借款200万元给乙、丙作为入股的本金，这仅是双方收受预期利益的名义。事实上，甲既不会从分红中扣除200万元作为还款，也不会将公司的实际20%股权送给乙、丙，仅以此确认双方贿赂的真正合意系项目公司全部利润的20%。因此，本案应当认定乙、丙共同受贿680万元，其中80万元既遂，600万元的预期利益虽已实现，但其尚未转移至国家工作人员处，应当认定其构成犯罪未遂。由此观之，对于受贿金额及犯罪状态的认定必须建立在通过证据查明的事实基础之上。若相关的证据不能证明A、B公司之间的实质交易，或无法证明甲与乙、丙之间协议的真实含义，则可能会导致法律适用的难题。
其次，以股票、股权等预期利益进行贿赂的，股票、股权实现预期增长后，又贬至一文不值或者低于收受时价值的，如案例3的情况，应认定其属于犯罪未遂。但是，实践中可能不作为犯罪处理。主要理由是受贿犯罪作为一种计赃性犯罪，其数额应当是现实的而非拟定的。有观点认为，此种情形下，不将其认定为犯罪因为此时的受贿犯罪属于犯罪预备。笔者认为，行受贿双方已经完成对贿赂的约定，作为预期利益的贿赂已然实现的情况，据此认定行为人构成受贿的犯罪预备存在逻辑不自洽之处，也易造成类似案件不同阶段的处理难题。也有观点认为，对于此种情形应当以股票、股权可以变现时为节点，将该节点的股票、股权价值认定为受贿金额，并认定行为人构成犯罪未遂。如国家工作人员收受原始股，原始股上市后实现增值，2年后过股票交易解禁期后可以出售，案发时虽因公司破产导致股票退市，国家工作人员收受的股份价值归零，但可以以解禁当日股价作为认定依据并认定为犯罪未遂。还有观点认为，在解禁期后国家工作人员未将股份变现，系其对自己财产的投资决定，亏损应当由其个人承担，应当以解禁当日股价作为认定依据并认定其构成犯罪既遂。可见，对于预期利益实现的计算标准存在不同的观点。笔者认为，以预期利益可变现之日为节点进行计算在很多案件中存在一定合理性。但司法实践并未采用该标准，原因在于，一是预期利益不仅存在于公司上市环节，也可以存在于公司高速发展期间，后者往往没有明确的当日股价，时间节点难以把握。二是公司法及相关规定对于公司实控人、控股股东和董监高以及普通原始股东的限售期、限售比例规定不一样，对于不同板块上市公司的减持配套要求也不同，如科创板还规定了业绩达标、减持方式限制等，并非通过某一时间点即可一次性变现，也不能够按照单一时间点进行简单计算。三是股票、股权的价格处于不断变动之中，如果能以解禁之日为标准计算金额并认定未遂，同理也可以股票、股权的最高值为标准计算金额，案发时低于最高值的差价部分视为犯罪未遂。这显然将持有股票、股权的国家工作人员拟定为最完美的市场交易者，不符合客观实际。正是基于上述现实考量，以预期利益为贿赂的，宜将案发时国家工作人员的实际获利进行计算。这意味着，收受后至案发时这一期间发生的股票、股权的涨跌通常不再列入受贿金额的考量范围，因此，其也不宜将这一期间中最高点或者解禁点到案发时的差价部分认定为犯罪未遂。实践中，行受贿情形纷繁复杂，此种情形也存在一定的例外。例如，若在这一期间有国家工作人员意志的明确介入，使得预期利益形式发生了实质改变，此时应根据主客观相一致原则对其认定。
【案例8】行贿人甲为谋求自己实际控制的A公司上市，找到某国有银行行长乙。甲提出将A公司10%的原始股送给乙，时值3000万元，乙同意并为甲公司违规发放贷款。A公司上市，上市后次日10%股份对应价值达2亿元。乙的相关股份一直由甲交由公司一名员工进行代持。一年后，甲再次找到乙提出自己实控的另一家B公司拟在香港上市，希望乙再次支持公司融资。甲提出可以将之前乙在A公司的股份按照市价折算，甲出让相应的B公司的原始股份额，乙表示同意。按照当天市价乙的股份价值约1.3亿元，折合B公司原始股1800万股，甲提出凑整给乙2000万股B公司股份，乙同意并继续提出由甲安排人进行代持。之后乙再次违规为甲等公司进行融资。直至案发，B公司没有上市，A、B公司均进入破产程序，乙收受的股份价值为零。
此案中，如何认定乙的受贿金额及受贿状态存在不同的观点，例如，认定为受贿3000万既遂、受贿2亿既遂、受贿2亿未遂、受贿1.3亿既遂、受贿1.3亿未遂、受贿1.44亿未遂等，其具体理由不再一一展开。对此，笔者认为，甲乙双方实际进行了两次行受贿犯罪。双方第一次预期利益已经实现，受贿犯罪已经成立，受贿的犯罪金额应当以乙决定将该股份转化之时为基准进行计算，即第一次受贿数额为1.3亿元。第二次的预期利益没有实现，则预期利益部分不再作为受贿犯罪金额进行计算处理。但是，甲提出凑整的部分实际是送给乙的干股，乙未支付本金而收受股份，即B公司200万股本金数额（约0.14亿元）应当计入，故本案受贿金额认定为1.44亿元更为妥当。关于此案犯罪形态的认定，虽然乙决定将A公司的股份折算成B公司的股份，但是乙始终未实际控制A公司的股份，第二次受贿亦是如此，乙的受贿行为应认定为犯罪未遂。否则，在乙自始至终未曾见过财物，仅在与甲的交流中知晓自己受贿财物价值的情况下，认定其构成巨额受贿既遂，且需从乙处追缴相关涉案财物，这有悖常理和正常认知。
以股票、股权等预期利益为贿赂，且股票、股权实现预期增长的，应当以国家工作人员对股票、股权的实际控制为标准，而非以股票、股权的变现作为犯罪既未遂的区分标准。股票、股权和现金一样，均属于财物，均能成为贿赂的对象，因此，股票、股权是否变现并非区分受贿犯罪既未遂的标准。股票、股权变现后，其行为也并不当然地构成犯罪既遂。相反地，虽预期利益未变现，但受贿人实施了转让登记等实际控制行为的，也可构成犯罪既遂。
【案例9】行贿人甲与国家工作人员乙约定，通过将甲实控公司的股权股份送给乙的方式进行利益输送。双方同时约定由甲进行代持。在相关股权股份实现增值后，乙提出将股权股份变现。甲按照要求进行变现，乙害怕被查一直让甲代持变现后的现金，后又提出用该笔资金购买指定的一处别墅并落在甲名下。案发时该别墅尚未交房。
有观点认为，本案中股权的预期利益已经实现，且甲根据乙的要求进行了变现，这是受贿人处分权的实现，应当理解为乙对贿赂已经实际进行了控制。笔者认为，这种处分本质上不是对股权的处分，而是对贿赂形式的转化要求。正如行贿人提出送100万元给受贿人，受贿人让行贿人代持并兑换成美元，不能认为受贿人仅需提出要求，其受贿行为即构成犯罪既遂。本案中，受贿人要求将股权股份变现、买房均为转换贿赂物的价值形式，与对贿赂物本身的实际控制存在本质区别。贿赂物在股权股份、现金、房屋这三种形式间进行转换，只要受贿人实现了对其中任何一种物品的实际控制，其即能认定为犯罪既遂。但是，如果上述三种形式均系行贿人代持，受贿人从头至尾没有享有相关财物权益，对此仍应认定为犯罪未遂。
（三）其他特殊情形中的既未遂认定
实践中受贿犯罪还出现一些特殊情况，给其既未遂的认定带来新的问题，这通常源于在受贿人对贿赂物实现实际控制后，现实情况又出现反转的情形。
1.银行卡实际收受后卡中钱被取出的情况
通常情况下，受贿人收受银行卡，无论案发时卡内款项是否被取出，均被视为犯罪既遂，且系自收受之日起便构成犯罪既遂。但是，若案发时发现银行卡内资金被行贿人或者银行卡登记在其名下的第三人通过更改密码、挂失等手段取出的，应当认定受贿人构成犯罪未遂。原因在于，认定收受时构成既遂并非意味着收受卡片即对卡内资金形成事实上的控制，而是一种基于法律拟制的控制。当客观上出现相反的事实情况时，应当依据客观事实予以认定。尽管有观点坚持既遂形态的不可逆性，即不能在既遂后又构成未遂，但这种不可逆系事实状态的不可逆，一旦拟定的状态偏离了真实的状态，强调这种不可逆性无疑为由果溯因。
2.房屋实际居住后被收回的情况
通常来说，受贿人实际居住房屋就已被视为对房屋有使用权，已实现了对房屋的实际控制，应当认定其构成犯罪既遂。但是，实践中存在因行贿人资金紧张、反悔等情况，导致房屋被抵押、转卖等。此种情形之本质与前述银行卡案件存在同质性。若案件中存在相反之情形，则应根据案发时的客观状态进行认定。行贿人买房送给受贿人，后又将房屋过户给他人的，一般认定为犯罪未遂。行贿人抵押贷款买房送给受贿人，案发时房贷尚未还清的，对于已还清部分认定为犯罪既遂，未还清的部分本金认定为犯罪未遂。较为特殊的情况为，受贿人若长时间居住该房屋或长时间将房屋出租并获取租金的，且案发前或者案发时房屋被转卖的，存在两个疑难问题，即对于实际控制一段时间内收取的租金或本应支出的房租如何认定，是否计入犯罪金额以及如何认定犯罪形态。这些问题的关键在于房屋本身存在使用价值，房屋价值由其使用价值与交换价值两大核心维度构成。而过去很长一段时间，房价存在脱离使用价值的现象，相比于房价，房屋短期内的租金可以忽略不计。因此，在计算犯罪相关金额时，房屋被使用的事实及其产生的价值未进入司法视野。但是，实践中也存在受贿人实际居住若干年后，又被迫搬离的情形。此时，在房屋逐渐回归使用属性后，将来也可能会有更多的案件需要考虑这一因素。笔者认为，首先，受贿金额系房价与租金的总和的观点，存在重复计算的问题，租金本身应包含在房屋价值之中。其次，受贿犯罪既未遂的问题应客观进行区分，若实际居住，则为犯罪既遂。搬出房屋与失去对房屋的控制，两者并非不可分割。因此，受贿金额宜认定为收受时的房屋价值，并参照市场同期应缴纳的租金进行计算，实际使用房屋价值的部分属于受贿罪的犯罪既遂，其余部分属于犯罪未遂。
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